§ 76 BPersVG (und entsprech... / 2.3.9 § 75 Abs. 1 Nr. 7a LPVG BW: Übertragung höher- oder niederwertiger Tätigkeiten (Arbeitnehmer)

Die Norm gilt nur für Arbeitnehmer (nicht für Beamte) – das ergibt sich aus ihrem Sprachgebrauch ("Tätigkeiten" einer "Entgeltgruppe"). Das beamtenrechtliche Pendant bildet § 75 Abs. 1 Nr. 6 LPVG BW (s.o.).

  1. Übertragung höherwertiger Tätigkeiten

    Sie kommt in der Praxis in zwei Varianten vor – als nur vorübergehende und als dauerhafte Übertragung höherwertiger Tätigkeiten:

    aa)

    vorübergehend

    Wie sich aus § 14 TVöD / TV-L ergibt, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einseitig, per Weisungsrecht (also auch gegen den Willen des Arbeitnehmers) vorübergehend höherwertige Tätigkeiten übertragen, also Tätigkeiten, deren Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht als diejenige, in die der Arbeitnehmer derzeit eingruppiert ist. Klassische Beispiele sind Krankheits-, Urlaubs-, Elternzeit oder Pflegezeitvertretungen. Der Arbeitnehmer muss diese höherwertigen Tätigkeiten übernehmen. Bis zu zwei Monaten muss er sie zudem gratis leisten; erst wenn er sie mindestens einen Monat lang ausgeübt hat, erhält er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit.

    Der Arbeitgeber braucht die Zustimmung des Personalrats zu dieser vorübergehenden Überragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann, wenn diese länger als zwei Monate dauern soll oder faktisch dauert.

    Fehlerfolgen: Wenn die vorübergehende Übertragung zustimmungspflichtig ist, der Arbeitgeber aber nicht die Zustimmung des Personalrats eingeholt hat, ist die entsprechende Weisung rechtswidrig und damit unwirksam. Allerdings gilt nach der Rechtsprechung[1]: Hat der Arbeitnehmer die höherwertige Tätigkeit inzwischen tatsächlich erbracht, so hat er auch Anspruch auf die Zulage – genauer: ergibt sich ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe aus Bereicherungsrecht, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

    bb)

    dauerhaft

    Will der Arbeitgeber dagegen, dass der Arbeitnehmer die höherwertige Tätigkeit dauerhaft übernehmen (vertraglich schulden) soll, so ist dies grds. nur möglich durch eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags. Hierzu bedarf es der Zustimmung des Personalrats – obwohl der Arbeitnehmer mit der Vertragsänderung einverstanden ist. Die gesetzgeberische Intention des Zustimmungserfordernisses aus § 75 Abs. 1 Nr. 7a LPVG BW ist, dass der Personalrat bei der Auswahlentscheidung, welchem der Beschäftigten der Arbeitgeber das Angebot auf "Übertragung" der begehrten höherwertigen Tätigkeiten macht, darauf achtet, dass der Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG eingehalten wird. Es geht bei § 75 Abs. 1 Nr. 7a LPVG BW also um Personalpolitik und eine rechtlich korrekte Auswahlentscheidung.[2]

    Infolge der Vertragsänderung tritt sodann eine Höhergruppierung ein – und zwar automatisch infolge des Grundsatzes der Tarifautomatik. Diese Höhergruppierung ist nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 LPVG BW ihrerseits mitbestimmungspflichtig. Auf der ersten Blick verwundert dies: Sind "Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit" (Nr 7a) und "Höhergruppierung" (Nr. 3) nicht dasselbe? Und wie kann die "Höhergruppierung" (Nr. 3) mitbestimmungspflichtig sein, wo sie sich doch kraft Tarifautomatik auch ohne Zutun des Personalrats automatisch vollzieht? Tatsächlich sind "Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit" (Nr. 7a) und "Höhergruppierung" (Nr. 3) nicht dasselbe, denn bei der "Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit" geht es um Personalpolitik während des bei der "Höhergruppierung" (Nr. 3) um die korrekte Anwendung des Grundsatzes der Tarifautomatik geht, die der Personalrat mitkontrollieren soll. Auf diese Weise wird auch deutlich, welche Aufgabe der Personalrat bei der Mitbestimmung im Rahmen der Nr. 3 (“Höhergruppierung”) hat – es geht bei der Nr. 3 nicht um ein Mit"bestimmungs"recht im Wortsinne sondern um ein Mit"beurteilungs"recht: Der Personalrat soll den Arbeitgeber kontrollieren, ihm helfen bei der juristisch korrekten Ermittlung der neuen, höheren Entgeltgruppe – zum Schutz des Arbeitnehmers, der von der Feinheiten des Eingruppierungsrechts in der Regel keine detaillierte Kenntnis hat.

    Fehlerfolgen: Wurde der Personalrat bei der Mit"beurteilung" der neuen Entgeltgruppe (Nr. 3) nicht ordnungsgemäß beteiligt, so wirkt sich dies materiellrechtlich nicht aus, denn der Arbeitnehmer ist materiellrechtlich stets in derjenigen Entgeltgruppe eingruppiert, die die Tarifautomatik bestimmt. Gegebenenfalls muss er auf Zahlung des entsprechenden Entgelts klagen (was in der Praxis erfahrungsgemäß eher selten vorkommt – wegen der Komplexität des Eingruppierungsrechts und der emotional hohen Hürde den eigenen Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis zu verklagen).

    Fehlt dagegen die Zustimmung des Personalrats zur Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nach § 75 Abs. 1 Nr. 7a LPVG BW (etwa, weil der Personalrat einen anderen Kandidaten für besser geeignet hält für die höherwertigen Tätigkeiten), ergibt sich ein anderes Bild: Das BAG[3] betont, dass der Arbeitsvertrag in dieser Situation (ganz unabhängig vom Votum des Personalrats) wirksam ...

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