§ 76 BPersVG (und entsprech... / 2.3.4 § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG BW: Einstellung von Arbeitnehmern etc.

§ 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG BW erklärt insgesamt vier Personalmaßnahmen für zustimmungspflichtig: Die Einstellung von Arbeitnehmern, die Übertragung der auszuübenden Tätigkeit bei der Einstellung, Nebenabreden zum Arbeitsvertrag sowie die Zeit- oder Zweckbefristung des Arbeitsverhältnisses.

Ausgenommener Personenkreis: Die gesamte Nr. 2 gilt nicht für leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute (weil Abs. 5 sie ausnimmt); welche Beschäftigte leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute sind, entscheidet die zuständige oberste Aufsichtsbehörde.[1]

Im Einzelnen:

  1. Die Einstellung von Arbeitnehmern

    Die in der Nr. 2 genannte "Einstellung von Arbeitnehmern" ist das arbeitsrechtliche Pendant zur Nr. 1 (Einstellung von Beamten). Auch hier soll der Personalrat insbesondere darauf achten, dass bei der Einstellungsentscheidung der Grundsatz der Bestenauslese nicht verletzt wird und zugleich die Interessen der Bestandsbeschäftigten im Blick behalten. Die Mitbeurteilung bzgl. der tarifrechtlichen Eingruppierung des Eingestellten unterfällt § 75 Abs. 1 Nr. 3 LPVG BW, s. die Kommentierung dort.

    "Beschäftigter": Der Personalrat hat dann ein Mitbestimmungsrecht nach der Nr. 2, wenn die einzustellende Person als Beschäftigter im Sinne des Personalvertretungsrechts anzusehen ist.[2] Dazu gehören nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch Leiharbeiter.[3] Auch Dienstordnungsangestellte und Beschäftigte im Rahmen von Gestellungsverträgen gehören hierher – nicht aber freie Mitarbeiter (mangels Eingliederungen infolge fehlender Weisungsabhängigkeit)[4] und auch nicht Bundesfreiwilligendienst-Leistende (denn sie werden nicht vom Personalrat vertreten sondern ihre Beteiligung ist – wie die der Zivildienstleistenden - gemäß § 37 Ersatzdienstgesetz durch das Gesetz über den Vertrauensmann der Zivildienstleistenden abschließend geregelt[5]). Auch bei Teilzeitbeschäftigten ist die Zustimmungspflichtigkeit gegeben, dabei ist der Umfang der Teilzeit egal (auch bei nur wenigen Wochenstunden Arbeitszeit liegt eine Eingliederung vor) – erforderlich für die Zustimmungspflichtigkeit ist aber eine (beabsichtigte) Beschäftigungsdauer von mindestens zwei Monaten (vgl. der Einleitungssatz von § 75 Abs. 1 LPVG BW).

    "Einstellung": Nach dem Gesetzeswortlaut ist an sich nur die Einstellung mitbestimmungspflichtig. Das Bundesverwaltungsgericht[6] hat jedoch entscheiden, dass auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages und auch die Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis (sog. Entfristung) personalvertretungsrechtlich als "Einstellung" zu werten sind; auch sie und unterliegen daher der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG BW.

    Dagegen gilt nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts[7] keine Mitbestimmungspflichtigkeit, wenn ein Probearbeitsverhältnis nach Ablauf der Erprobungszeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt wird (auch dies ein Fall der sog. Entfristung), wenn dem Personalrat bereits bei der seinerzeitigen Einstellung ins befristete Probearbeitszeitverhältnis die Abrede transparent gemacht wurde, dass im Falle der Bewährung eine Entfristung erfolgen soll.

    Mitbestimmungspflichtigkeit gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts[8] außerdem auch für die Umwandlung eines Teilzeit-Arbeitsverhältnisses in ein Vollzeit-Arbeitsverhältnis; Grund ist die zu treffende Auswahlentscheidung, weil ja auch andere Teilzeitbeschäftigte in der Behörde u.U. Interesse an der Vollzeitbeschäftigung haben könnten – nach hier vertretener Auffassung sollte die Mitbestimmungspflichtigkeit dann aber auch auf derartige Auswahlfälle beschränkt sein.

    Nicht mitbestimmungspflichtig ist nach Auffassung des VGH Baden-Württemberg[9] die Verlängerung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses über die Regelaltersgrenze hinaus.

    Nicht mitbestimmungspflichtig ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts[10] außerdem die Umwandlung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitbeschäftigungsverhältnis.

    Mitbestimmungspflichtig als Unterfall der "Einstellung" soll – nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung[11] – auch die Befristung eines bislang unbefristeten Arbeitsverhältnisses sein; in Baden-Württemberg dürfte dieser Fall dagegen richtigerweise unter § 75 Abs. 1 Nr. 10 fallen (wesentliche Änderung des Arbeitsvertrags).

    Wie bei § 75 Abs. 1 Nr. 1 gilt auch bei Nr. 2: Die Auswahlentscheidung trifft allein die Dienststelle (der Dienststellenleiter) – nicht der Personalrat. Es ist nicht der Personalrat, der die Beurteilungsentscheidung trifft, welcher Kandidat nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der bestgeeignete ist – diese Entscheidung trifft vielmehr allein die Dienststelle. Das bedeutet insbesondere: Bei der Beurteilung von Eignung, Befähigung (und ggf. fachlicher Leistung) der Einstellungsbewerber, steht dem Dienstherrn (nicht dem Personalrat!) ein weiter und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Der Personalrat kann lediglich e...

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