§ 75 Abs. 1 BPersVG (und en... / (1) Begriff der Einstellung

Mit dem Begriff der Einstellung meint das BPersVG nicht (lediglich) den Abschluss des Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer. Vielmehr wird damit die tatsächliche Eingliederung eines neuen Arbeitnehmers in die Dienststelle, die regelmäßig mit der Begründung eines Rechtsverhältnisses als befristeter oder unbefristeter Arbeitsvertrag oder Ausbildungsvertrag verbunden ist, bezeichnet. Es kommt damit nicht auf den rechtlichen Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses an, sondern auf den konkreten Akt der tatsächlichen Integration in den Dienstbetrieb. Dies ist im Wesentlichen dadurch geprägt, dass für den Beschäftigten die Unterordnung unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers vollzogen wird. Es wird eine Weisungsgebundenheit mit entsprechenden Schutzpflichten begründet.

Das Verhältnis des Abschlusses eines Vertrags und der tatsächlichen Eingliederung ist nicht unproblematisch. Wie der oben dargestellten Definition des BVerwG zu entnehmen ist, beschreibt die Einstellung die tatsächliche Eingliederung. Nach einer Ansicht der Literatur ist die Zustimmung des Personalrats zur Eingliederung als Wirksamkeitsvoraussetzung für den abzuschließenden Vertrag anzusehen. Dies wird mit dem Schriftformerfordernis von abzuschließenden Arbeitsverträgen begründet. Nach § 2 Abs. 1 TVöD / TV-L ist der Arbeitsvertrag schriftlich abzuschließen. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine deklaratorische Regelung, die die Wirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses nicht berührt.

In der Praxis fallen die Eingliederung und der Abschluss des Arbeitsvertrages meist zusammen oder der rechtliche Vertragsschluss liegt zeitlich vor der tatsächlichen Eingliederung. Da der Abschluss des Arbeitsvertrags die Dienststelle regelmäßig rechtlich in Bezug auf die Einstellung bindet, ist der Ansicht zu folgen, dass bereits in diesem Stadium der Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung zu beteiligen ist. Gleiches muss dann auch für Einstellungszusagen gelten. Bei reinen Vorbereitungshandlungen, die die Dienststelle nicht rechtlich binden, besteht hingegen keine Beteiligungsverpflichtung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG (so beispielsweise Vorstellungsgespräche, verwaltungsinterne Meinungsbildung).

In der Praxis sind die Reichweite und der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG regelmäßig problematisch. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG unterliegen Art und Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht der Mitbestimmung in diesem Sinn. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm. Im Mittelpunkt stehe hier die Beachtung der kollektiven Interessen der Dienststelle. Es geht gerade nicht um den Schutz des einzustellenden Arbeitnehmers. Dieser individuelle Schutz ist vom Beschäftigten selbst geltend zu machen bzw. wird durch den Überwachungsauftrag des Personalrats nach § 68 Abs. 1 BPersVG gewährleistet. Dann handelt es sich aber nicht um die Ausübung von Mitbestimmungsrechten.

Es besteht daher keine Mitbestimmung bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. So beispielsweise, ob ein befristetes oder unbefristetes Beschäftigungsverhältnis abgeschlossen wird. Ebenso wenig der Umfang und die Lage der regelmäßigen Arbeitszeit.

Danach ist auch die Umwandlung eines Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis nicht mitbestimmungspflichtig. In diesem Fall ist der Beschäftigte bereits in die Dienststelle eingegliedert. Eine Veränderung im Hinblick auf die kollektivrechtlichen Gegebenheiten besteht nicht. Ebenso gilt dies bei der Umwandlung eines Vollzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis.

Eine andere Situation ist gegeben, wenn eine Umwandlung eines Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis erfolgen soll. Hier besteht die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, da es sich um eine Ausweitung der Rechtspositionen und damit um eine Einstellung handelt. Daher gelten auch Aufstockungen der Arbeitszeit, es sei denn, es handelt sich um geringfügige Erhöhungen, als mitbestimmungspflichtig.

 

Praxis-Beispiel

Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer einer Dienststelle beantragt nach § 9 TzBfG bzw. § 11 Abs. 3 TVöD/TV-L die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit bis zur Grenze der Arbeitszeit der Vollbeschäftigten in der Dienststelle. Nach den gesetzlichen/tariflichen Regelungen sind die Teilzeitbeschäftigten auf entsprechenden Antrag bei Eignung bevorzugt zu berücksichtigen. In diesem Fall hat der Personalrat zu prüfen, ob der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen ist.

Umstritten ist, ob zur Einstellung auch die Eingruppierung als wesensimmanenter Bestandteil gehört. Zwar ist die tarifliche Eingruppierung in Nr. 2 des § 75 Abs. 1 BPersVG geregelt, doch ist in der Praxis die Einstellung und die Eingruppierung meist ein und derselbe Akt. Nach der Rechtsprechung des BVerwG bezieht sich die Einstellung auch auf die (erstmalige) Eingruppierung. Die Ausübung unterliegt jedoch dem Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

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