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Sind Weiterempfehlungsfunktionen auf Marktplätzen unzulässig?

Weiterempfehlung bei Amazon? Besser nicht.
Bild: Michael Bamberger

In der Auseinandersetzung um Weiterempfehlungsfunktionen im Internet werden erneut die Daumenschrauben angezogen: Das Oberlandesgericht Hamm hat einen Händler für eine Funktion in Haftung genommen, die auf dem Online-Marktplatz Amazon standardmäßig angeboten wird. Dass der Händler gar keine Möglichkeit hatte, die Weiterempfehlungsmöglichkeit abzuschalten, ließ das Gericht nicht gelten.

Die Empfehlung durch zufriedene Kunden ist für Händler ein wichtiges Marketinginstrument. Mit der steigenden Bedeutung sozialer Netzwerke werden die Empfehlung durch Share Buttons zum Teilen bei Facebook, Twitter, Instagram oder Pinterest immer wichtiger. Auf Online Marktplätzen wie Amazon oder Ebay befindet sich neben den Social Buttons üblicherweise auch ein Button zur Empfehlung des Produktes per E-Mail an Freunde. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm kann dies jedoch zu Unterlassungsansprüchen gegen den Händler führen – selbst wenn dieser keine Möglichkeit hatte, die Funktion abzuschalten.

Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht

Im zugrunde liegenden Fall hatte ein Händler Sonnenschirme über den Amazon Marktplatz zum Verkauf angeboten. Auf der Händlerseite war – und ohne, dass der Händler darauf Einfluss nehmen kann – die von Amazon angebotene E-Mail-Weiterempfehlungsfunktion eingebunden, mit der Nutzer Bekannte auf das gerade angesehene Produkt aufmerksam machen können. Der Händler (und nicht Amazon) wurde daraufhin von einem Wettbewerber abgemahnt, verweigerte aber die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Das im einstweiligen Rechtsschutz ergangene Urteil erster Instanz wurde vom Oberlandesgericht Hamm bestätigt (4 U 59/15).

Dass es sich bei der Versendung von Empfehlungs-E-Mails ohne entsprechende Einwilligung des Empfängers um unzumutbare Werbung handelt, hatte vor knapp zwei Jahren bereits der Bundesgerichtshof entschieden. Das OLG Hamm erstreckte die Haftung nun auch auf den Händler, der einen Markplatz nutzt, auf dem eine entsprechende Funktion vorgehalten wird. Der Händler müsse sich die von Amazon angebotenen Funktionen zurechnen lassen, da er sich diese durch Nutzung der Plattform für gewerbliche Zwecke zu Eigen mache. Auf die Tatsache, dass der Händler faktisch gar nicht in der Lage war, die Funktion abzustellen oder gar Amazon zu einer Änderung der Webseite zu bewegen, kommt es dem Gericht zufolge nicht an: Der Händler hätte dann eben auf Amazon verzichten müssen.

Was ist im Empfehlungsmarketing noch zulässig?

Durch das jüngste Urteil wird der Spielraum für eine zulässige Gestaltung von Weiterempfehlungsfunktionen knapp. Zwar boten die Urteile aus jüngerer Vergangenheit noch Anlass für Überlegungen, dass es auch zulässige Gestaltungen geben kann – etwa wenn die Empfehlungsemail keine von dem versendenden Nutzer nicht wahrgenommenen zusätzlichen Werbeinhalte aufweist, oder wenn sie von der E-Mail-Adresse des Nutzers, nicht von der E-Mail-Adresse des die Funktion anbietenden Unternehmens verschickt wurde.

Nach dem Urteil des OLG Hamm ist dieser Spielraum nahezu gegen Null geschrumpft. Zerschlagen hat sich auch die leise Hoffnung, dass das Urteil des BGH vom 12. September 2013 (Az. I ZR 208/12) von den Instanzgerichten als atypischer Fall bewertet wird, da der dort zugrundeliegende Sachverhalt von einer besonderen Eingriffsintensität – der Kläger hatte dort eine große Zahl an Emails trotz vorherigem Widerspruch erhalten – geprägt war. Das Urteil des OLG Hamm bestätigt vielmehr, dass die Gerichte jegliche Versendung von Inhalten, die einen Werbebezug aufweisen, von einer vorherigen Einwilligung des Empfängers abhängig machen – selbst dann, wenn die Entscheidung über die Versendung letztendlich beim Nutzer und damit einem unabhängigen Dritten liegt. Ob diese extrem strikte Haltung angesichts der deutlich liberaleren Rechtspraxis in anderen europäischen Staaten noch zeitgemäß ist, ist zu bezweifeln.

Hohes Abmahnrisiko

Setzt sich die Rechtsauffassung des Gerichts durch, dürfte dies das Aus für Weiterempfehlungsfunktionen in Deutschland bedeuten. Händler, die auf Plattformen wie Ebay oder Amazon Produkte bewerben und verkaufen, müssten aufgrund des hohen Abmahnrisikos von einer Nutzung der Plattform Abstand nehmen, solange das Risiko nicht beherrscht werden kann. Anbieter der Marktplätze werden schon aufgrund des kommerziellen Risikos schnell reagieren – wenigstens in Gestalt einer Auswahlmöglichkeit für die Händler. Bis es soweit ist, besteht für jeden Händler, der einen Marktplatz mit Empfehlungsfunktion nutzt, ein nicht zu unterschätzendes Abmahnrisiko. Allerdings ist das Urteil des OLG Hamm im Eilverfahren ergangen; die Hauptsache ist mittlerweile am selben Gericht anhängig. Es ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass das Gericht in diesem Punkt seine Auffassung noch einmal revidiert.

Onlinebasiertes Direktmarketing hat es schwer

Das Urteil des OLG Hamm reiht sich ein in eine traditionell restriktive deutsche Gerichtspraxis, die onlinebasierten Direktmarketingmaßnahmen mit unerschütterlicher Skepsis begegnet. Der Albtraum für Direktwerber begann im März 2004: In einem Grundsatzurteil stellt der Bundesgerichtshof fest, dass die unverlangte Zusendung von Werbe-E-Mails grundsätzlich als unzumutbare Belästigung anzusehen ist. 2009 folgte dann die Feststellung, dass dies bereits bei einer einmaligen Zusendung einer Werbe-E-Mail der Fall ist. 2011 legte das höchste Gericht die Latte noch etwas höher und entschied, dass die Einwilligung im Wege des sogenannten Double Opt-in vollständig dokumentiert werden muss. 2013 holte der BGH dann zum Schlag gegen die weit verbreiteten Empfehlungsfunktionen aus und setzte derart versandte Nachrichten der Nutzer mit Werbung durch den Händler gleich.

Auch den Freundefinder von Facebook, mit dessen Hilfe Einladungs-Mails an Dritte versendet wurden, hielt der Bundesgerichtshof im Januar 2016 für unzulässig (Az. I ZR 65/14). In dem Verfahren ging es um die Funktion „Freunde finden“ aus dem Jahr 2010, die bereits Anfang 2011 geändert wurde. In der alten Fassung übermittelte das Facebook-Mitglied alle Daten seines Adressbuches an Facebook, um andere bei Facebook registrierte „Freunde“ zu finden. Über die Suche nach bekannten Adressen hinaus versendete Facebook allerdings Einladungen an Personen, die bisher nicht bei dem sozialen Netzwerk registriert waren. Kritisch war insbesondere, dass die Mitglieder darüber nicht vor Hochladen des Adressbuches hinreichend hingewiesen wurden.

Keine Plattformen mit Empfehlungsfunktion nutzen?

Für die Praxis kann zum derzeitigen Stand nur davon abgeraten werden, Plattformen zu nutzen, die eine Empfehlungsfunktion aufweisen, wenn diese nicht individuell abgeschaltet werden kann. Da viele Händler auf Marktplätze wie Ebay und Amazon angewiesen sind, ist es zudem ratsam, gemeinsam mit anderen Marktteilnehmern auf die Plattformanbieter zuzugehen und Lösungen einzufordern.

Weitere Links zum Thema:

Facebooks Freunde-Finder ist unzulässige Werbung

Empfehlungsmarketing: Unternehmen schöpfen Potenzial nicht aus

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Rechtsanwalt von Fieldfisher
Fieldfisher

E-Commerce, Empfehlungsmarketing, Wettbewerbsrecht, Amazon

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