WEG §§ 21, 28 Entlastung des Verwalters; Leitungswasserschaden

Ist sowohl die Einbringung einer Horizontalsperre zum Schutz vor Feuchtigkeit als auch eine Bohrlochinjektion als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung in Betracht zu ziehen, scheitert ein Verpflichtungsantrag, wenn dieser auf eine nur vermeintlich allein/einzig in Betracht kommende Maßnahme gerichtet ist. Ein Anspruch auf Beschlussfassung besteht lediglich dann, wenn auch das der ­Eigentümerversammlung grundsätzlich zustehende Auswahlermessen „auf null“ reduziert ist.

Sachverhalt
I. Die Parteien bilden die WEG G.straße . … Der Kläger, der Eigentümer einer vormals vermieteten und im Souterrain des Vorderhauses belegenen Eigentumseinheit ist, wendet sich gegen auf der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 28. Oktober 2011 gefasste Beschlüsse und begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme baulicher Maßnahmen infolge eines Leitungswasserschadens im August 2008.

Begründung
II.2. a) Der Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. Oktober 2011 zu TOP 4, mit der der Verwaltung für das Wirtschaftsjahr 2010 Entlastung erteilt worden ist, widerspricht nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Für die Vereinbarkeit eines solchen Entlastungsbeschlusses mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung ist maßgebend, ob Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen; ist das der Fall, so ist eine Entlastung nur ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn aus besonderen Gründen Anlass besteht, auf die hiernach möglichen Ansprüche zu verzichten (vgl. BGH, NJW 2003, 3124, 3127). Vorliegend hat der Kläger innerhalb der Klagebegründungsfrist nach § 46 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 WEG schon nicht konkret vorgetragen, woraus sich etwaige Ansprüche gegen die Verwaltung im Zusammenhang mit dem Leitungswasserschaden aus August 2008 und den sich daran anschließenden Handlungen bzw. Unterlassungen ergeben sollen. Der Anfechtungskläger muss innerhalb der o. g. Zwei-Monats-Frist zumindest den wesentlichen tatsächlichen Kern der Gründe vortragen, auf die er die Anfechtung stützt (vgl. BGH, NJW 2009, 999, 1000, Tz. 10). Der Kläger hat zur Begründung von etwaigen Ersatzansprüchen in der Klageschrift indes lediglich vorgetragen, dass „(...) aufgrund der nur zögerlichen Befassung mit der erforderlichen Instandsetzungsmaßnahme dem Kläger ein fortlaufender Mietausfall entstanden ist und weiter entsteht (...)“. Der demnach vom Kläger offenbar für gegeben gehaltene Anspruch nach Maßgabe der §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, gerichtet auf Ersatz eines Verzögerungsschadens, hätte es jedoch erforderlich gemacht, konkret vorzutragen, durch welches pflichtgemäße Verhalten der Verwaltung der eingetretene Schaden („Mietausfall“) mit Sicherheit entfallen wäre. Besteht die Pflichtverletzung des Schädigers in einer Unterlassung, ist diese für den Erfolg nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens mit Sicherheit verhindert hätte; die bloße Möglichkeit genügt nicht (vgl. BGH, NJW 2003, 295, 296; 1984, 432, 434).
Der klagebegründende Vortrag des Klägers legt demgegenüber eher nahe, dass die entlastete Verwaltung ihren Pflichten hier nachgekommen ist. Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Verletzt der Verwalter schuldhaft diese ihm auferlegten Pflichten, haftet er den Wohnungseigentümern für den dadurch entstehenden Schaden aus § 280 Abs. 1 BGB – ebenso wie für Schäden, die einem einzelnen Wohnungseigentümer an seinem Sondereigentum entstanden sind (vgl. nur BayObLG, NZM 1999, 840 m.w.N.; Niedenführ, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Aufl. 2010, § 27, Rn. 16). Die ihm gesetzlich auferlegte Pflicht nimmt der Verwalter als eigene Aufgabe war; die damit zusammenhängenden „Managementaufgaben“ des Verwalters beschränken sich jedoch darauf, das gemeinschaftliche Eigentum regelmäßig nach Baumängeln zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen (BayObLG a.a.O.). Die Kontrollpflichten des Verwalters finden lediglich dort ihre Grenze, wo ihm etwaige Kontrollmaßnahmen nicht zugemutet werden können oder wo er zu einer Beurteilung, ob Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen notwendig sind, mangels Fachkenntnis nicht in der Lage ist (Niedenführ, a.a.O., Rn. 22). Neben dieser Kontrollpflicht hat der Verwalter – nach etwaiger Feststellung erforderlicher Maßnahmen – die Wohnungseigentümer hierüber zu unterrichten und deren Entscheidung herbeizuführen (vgl. BayObLG, NZM 2004, 390; Abramenko in Riecke/Schmid, Fachanwaltskommentar, 3. Aufl., § 27, Rn. 22a); denn die Entscheidung über die Notwendigkeit, die Art und den Umfang solcher Maßnahmen fällt nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG in die Entscheidungskompetenz der Wohnungseigentümer (vgl. dazu etwa nur Hügel, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Ed. 26 [2/2013], § 27 WEG, Rn. 6, m.w.N.).
Die hiesige Verwaltung hat ihre vorgenannten Pflichten nach dem Vortrag des Klägers aber jedenfalls im Jahr 2010 nicht verletzt. Danach war auf der Versammlung vom 10. November 2009 eine Beschlussfassung zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten unterblieben; dagegen hatte die Verwaltung angekündigt, Kostenvoranschläge für die Montage einer Sperrschicht in dem Boden einzuholen und die Koordination der Arbeiten mit dem Leitungswasserversicherer vorzunehmen. Außerdem zog die Verwaltung den Architekten S. bei, der Aussagen zu vorzunehmenden Maßnahmen traf. Die Eigentümerversammlung vom 1. November 2010 befasste sich ebenfalls mit der Instandsetzungsthematik; dort wurde zu TOP 6 darüber Beschluss gefasst, dass Probebohrungen zur konkreten Ermittlung der Feuchtigkeitsbelastung der Bauteile im Bereich der Einheit des Klägers erfolgen sollen. Die Ergebnisse zu den Probebohrungen fasste die mit der Feuchtigkeitsmessung beauftragte I. GmbH in ihrem Untersuchungsbericht vom 21. Dezember 2010 zusammen. Den vorgenannten Beschluss hat der Kläger – soweit ersichtlich – nicht angefochten; dieser ist bestandskräftig geworden. Wenn sich die Verwaltung – wie auch die Wohnungseigentümer – in der Folgezeit an den o. g. Beschluss zu TOP 6 gehalten haben, schließt dies den Einwand pflichtwidrigen Verhaltens aus (vgl. BGH, NJW 2012, 2955, 2956, Tz. 11).
Im Übrigen fehlt es an jedwedem Vortrag des Klägers dazu, was die Verwaltung – abweichend vom dargestellten Geschehen – hätte pflichtgemäß tun müssen, damit die Eigentümer, in deren Kompetenz die Beschlussfassung über die von ihm für zutreffend erachtete Instandsetzungsmaßnahme fällt (s. o.), mit Sicherheit zu einer früheren Zeit entsprechend gehandelt hätten.

b) Auch die Anfechtung des in der Versammlung vom 28. Oktober 2011 auf Antrag des Bevollmächtigten des Klägers zu TOP 9 gefassten (Negativ-)Beschlusses ist unbegründet. Dem Kläger fehlt zwar insoweit nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil auch die Anfechtung solcher Beschlüsse im Hinblick auf das Interesse aller Eigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung zulässig ist (BGH, NJW 2010, 2129, 2130, Tz. 13). Jedoch erweist sich das Anfechtungsbegehren als in der Sache erfolglos, weil der Kläger – was notwendig wäre – im Gegenzug keinen Anspruch auf die konkrete, hier aber mehrheitlich abgelehnte Beschlussfassung gehabt hat (vgl. Kammer, Urt. v. 14.12.2011 – 318 S 248/10, ZMR 2012, 217).
Dies folgt schon aus dem Umstand, dass der vom Kläger über seinen Bevollmächtigten eingebrachte Beschlussantrag u.a. vorsah, dass „die Verwaltung (...) mit der Auftragsvergabe beauftragt wird“. Eine solche Übertragung einer Verwaltungskompetenz, die grundsätzlich den Wohnungseigentümern zusteht und sich in dem ihnen eingeräumten Auswahl­ermessen („Wie“) niederschlägt, ist nur durch Vereinbarung möglich (vgl. OLG Düsseldorf, NZM 2001, 390, 391; OLG München, NZM 2009, 548, 549; Timme, in: BeckOK-WEG, Ed. 15 [1/2013], § 21, Rn. 10). Die hier zwischen den Parteien geltende Gemeinschaftsordnung sieht eine solche Kompetenzverlagerung aber nicht vor. Selbst wenn es in § 4 Ziff. 3 Satz 1 heißt, dass die „Instandhaltung der zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörenden Teile des Gebäudes“ vom Verwalter durchzuführen ist, so betrifft dies lediglich die Durchführung darauf gerichteter Beschlüsse der Eigentümerversammlung, begründet aber keine originäre Kompetenz des Verwalters, eigenmächtig – ohne konkrete Vorgabe – Aufträge zur Sanierung von gemeinschaftlichem Eigentum zu vergeben. Dies gilt umso mehr, als hier Maßnahmen mit einem Kostenvolumen von knapp € 70.000,- in Rede stehen und die Untergemeinschaft „Vorderhaus”, auf die diese Kosten zu verteilen wäre, nur aus 11 Einheiten besteht; es handelt sich also keineswegs um ein bloß „überschaubares finanzielles Risiko“
(s. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Ergänzend kommt hinzu, dass der Beschlussantrag auch keine Regelung zur Verteilung der Kosten in Höhe von € 68.000,- vorgesehen hat. Die Entnahme von € 20.000,- aus der Instandhaltungsrücklage sowie die Erhebung einer Sonderumlage in Höhe weiterer € 48.000,- war darin zwar enthalten, aber ein Kostenverteilungsschlüssel fehlte. Dies war hier aber insbesondere deswegen geboten, weil nach Ziff. III der Teilungserklärung (vgl. Anlage K1, Bl. 12 ff. d. A.) zwei Untergemeinschaften („Vorderhaus“ und „Hinterhaus“) gebildet worden sind und „sämtliche Kosten und Lasten (...) soweit möglich für die zwei Untergemeinschaften getrennt zu ermitteln und abzurechnen sind“. Die vom Kläger begehrte Maßnahme betrifft lediglich das Vorderhaus, wohingegen sein Beschlussantrag die o. g. Kostentrennung nicht berücksichtigt hat.

c) Einen – positiven oder negativen – Beschluss „über die Durchführung und Finanzierung der Instandsetzungsarbeiten in der Wohnung Nr. 1 im Souterrain des Gebäudes G.straße .., – Vorderhaus – zur Wiederherstellung eines Fußbodens und zur Herstellung einer Gebäudeabdichtung“ gibt das Versammlungsprotokoll nicht her.

(1) Dem Kläger fehlt insoweit nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Regelungsgehalt des o. g. Beschlusses hat sich zwar durch Zeitablauf erledigt. Dieser war darauf gerichtet, die „Beschlussfassung über Instandsetzungsarbeiten (...) bis spätestens zum 13.01.2012“ zurückzustellen. An diesem Tag hat nach dem Vortrag des Klägers sodann auch eine Eigentümerversammlung stattgefunden, die sich zu TOP 2 mit der Sanierungsmaßnahme erneut befasst hat; allerdings kam es nicht zur Herbeiführung eines Beschlusses, weil die Beschlussfähigkeit zwischenzeitlich weggefallen war. Dieser Umstand lässt aber das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, was dann der Fall wäre, wenn und solange Auswirkungen der Beschlussanfechtung auf Folgeprozesse der Wohnungseigentümer untereinander, gegen den Verwalter oder gegen Dritte sicher auszuschließen sind (BGH, NJW 2011, 2660, 2661, Tz. 16). Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger verlöre mangels Anfechtung des o. g. Beschlusses unter Umständen die Möglichkeit, seinen bereits außergerichtlich geltend gemachten und auch der Anfechtung des Beschlusses über die Entlastung der Verwaltung zugrunde gelegten Anspruches auf Schadensersatz wegen der verzögerten Vornahme der Sanierungsmaßnahme gerichtlich durchzusetzen.

(2) Die Anfechtung dieses Beschlusses erweist sich auch als begründet. Es widersprach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, die Entscheidung über die Vornahme von Instandsetzungsarbeiten an bzw. im Bereich der Einheit des Klägers (Nr. 1) zurückzustellen.
Nach § 21 Abs. 3 und 5 WEG steht den Eigentümern grundsätzlich ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber zu, ob sie das gemeinschaftliche Eigentum verwalten, also etwa auch Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durchführen oder nicht (vgl. § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Vorliegend war das Ermessen der Eigentümer, ob sie eine Sanierung der Einheit des Klägers bzw. des in diesem Bereich belegenen Gemeinschaftseigentums vornehmen lassen, indes auf null reduziert, weswegen eine weitere Zurückstellung einer Entscheidung darüber nicht mehr ordnungsgemäßer Verwaltung entsprach. Es ist insoweit anerkannt, dass trotz einer hohen finanziellen Belastung das Verschieben von Erhaltungsmaßnahmen angesichts einer fortschreitenden Verschlechterung des Bauzustandes nicht mehr in Frage kommt (BayObLG, B. v. 08.02.1996 – 2Z BR 122/95; Elzer, in: Timme, BeckOK-WEG, a.a.O., § 21, Rn. 240). Das war hier der Fall.

Den Eigentümern war bereits seit der Versammlung am 9. Dezember 2008 aufgrund der Erörterungen zu TOP 10 und 11 bekannt, dass es in der Einheit des Klägers eine Leckage gegeben hatte; eine Beschlussfassung unterblieb. Auch auf der Versammlung vom 10. November 2009 war eine Beschlussfassung zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten unterblieben. Die Eigentümerversammlung vom 1. November 2010 befasste sich zwar mit der Instandsetzungsthematik; dort wurde zu TOP 6 aber lediglich der Beschluss gefasst, Probebohrungen zur konkreten Ermittlung der Feuchtigkeitsbelastung der Bauteile im Bereich der Einheit des Klägers durchzuführen; die Ergebnisse dazu lieferte der Untersuchungsbericht des I. vom 21. Dezember 2010 mit entsprechenden Handlungsempfehlungen. Ferner lag ein Leistungsverzeichnis des Architekten S. vom 9. Februar 2011 vor, aus dem ebenfalls hervorging, welche Maßnahmen zur Schadensbeseitigung und Sanierung getroffen werden können. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, weswegen die Eigentümer auf der hier interessierenden Versammlung vom 28. Oktober 2011 wenigstens einen Grundbeschluss über die Durchführung einer Maßnahme unterlassen und die Entscheidung darüber – erneut – aus nicht erheblichem Anlass verschoben haben. Der Anlass für diese Zurückstellung war, wie die Beklagten geltend gemacht haben, der angebliche Bedarf, durch ein einzuholendes Rechtsgutachten gesicherte Erkenntnisse über den Umfang der Pflichten der WEG gegenüber dem Kläger zu erlangen. Allerdings betraf dies keine neuen Gesichtspunkte, die erstmals auf der Versammlung vom 28. Oktober 2011 aufgetreten sind; bereits in der Eigentümerversammlung vom 1. November 2010, an der für den Kläger wiederum sein jetziger Prozessbevollmächtigter teilgenommen hatte, waren zu TOP 6 unterschiedliche Rechtsstandpunkte darüber ausgetauscht worden, in welchem Rahmen die WEG zur Vornahme von Arbeiten verpflichtet ist. Demgemäß lässt der auf der nachfolgenden Versammlung vom 28. Oktober 2011 gefasste Beschluss, die Entscheidung über das „Ob“ der Maßnahme bis zum 13. Januar 2012 zurückzustellen, lediglich den Zweck erkennen, eine entscheidungsbedürftige Frage zwecks Zeitgewinns zu vertagen, ohne dass durchgreifende Erwägungen für ein solches Vorgehen sprachen.

d) Einen ebenfalls unter TOP 9 gefassten Beschluss, „ein anwaltliches Gutachten einzuholen“, gibt das Versammlungsprotokoll nicht her und wird auch vom Kläger betreffend dessen Zustandekommens nicht davon abweichend behauptet.

e) Der Verpflichtungsantrag, mit dem die Beklagten verurteilt werden sollen, „die in der Ausschreibung des Architekten S. zur Kellerwandsanierung und Kellertrockenlegung des Gebäudes G.straße …, vom 9. Februar 2011 verzeichneten Baumaßnahmen zu beschließen, sowie ferner zu beschließen, die mit € 68.000,- erwarteten Aufwendungen durch Entnahme aus der Instandhaltungsrücklage der WEG G.straße …, in Höhe von € 20.000,- und im Übrigen durch Erhebung einer Sonderumlage zu finanzieren“, ist nach Maßgabe von § 21 Abs. 3 und 4 WEG unbegründet. Der Kläger hat nicht substantiiert dargetan, dass die von ihm für richtig gehaltene Sanierungsmethode, den Keller durch die Einbringung einer Horizontalsperre durch Feuchtigkeit zu schützen, die einzig in Betracht kommende Maßnahme ist. Ein Anspruch auf Beschlussfassung besteht aber lediglich dann, wenn auch das der Eigentümerversammlung grundsätzlich zustehende Auswahlermessen „auf null“ reduziert ist (vgl. dazu Elzer, in: Timme, BeckOK-WEG, a.a.O., § 21, Rn. 133). Die Beklagten haben aber unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbericht des I. vom 21. Dezember 2010 geltend gemacht, dass auch eine Bohrlochinjektion als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung in Betracht zu ziehen sei.

Im Übrigen fehlt dem Verpflichtungsantrag auch eine Regelung zur Verteilung der Kosten unter den Wohnungseigentümern, die – wegen der beiden Untergemeinschaften (s.o.) – geboten ist.
f) Der Hilfsantrag, gerichtet auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 21 Abs. 8 WEG, ist schon unzulässig. Insoweit fehlt dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis, weil er das dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer entstammende Gebot, die Eigentümerversammlung mit seinem Begehren vorzubefassen (vgl. Elzer, in: Timme, BeckOK-WEG, a.a.O., § 21, Rn. 406), nicht beachtet hat.

Bedeutung für die Praxis
Auch wenn die Eigentümerversammlung untätig bleibt, scheitert oft ein Verpflichtungsantrag vor Gericht, wenn mehrere Alternativmaßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Der Kläger kann nicht seine Auswahl an die Stelle der bisher passiv gebliebenen Eigentümer setzen. Ggf. hilft die Stellung mehrerer Hilfsanträge. Ansonsten kann der Kläger nur dem Grunde nach die Verpflichtung zum Beschlussfassen über eine fachgerechte Sanierung titulieren lassen. Zur dilatorischen Vorgehensweise bei einer Schwammsanierung vgl. BGH Urteil vom 13.7.2012, V ZR 94/11, ZMR 2012, 974. Einen verbindlichen Sanierungsplan hat die Eigentümerversammlung zu beschließen. Diese kann mittels einer Prioritätenliste, die bei neuen Erkenntnissen gegebenenfalls aktualisiert werden muss, eine sachgerechte Planung vornehmen. Ein Anspruch auf Beschlussfassung besteht, wenn aufgrund besonderer Umstände ein solcher Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 9.3.2012 – V ZR 161/11 ZMR 2012, 646).

Dr. Olaf Riecke, Hamburg