28.01.2015 | Top-Thema Wohnungswirtschaftliche Urteile: Mietrecht Februar 2015

BGB §§ 242, 543 Abs. 2 Nr. 1, § 543 Abs. 3 Fristlose Kündigung trotz vorbehaltener Ersatzvornahme

Kapitel
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OLG Celle, Urteil vom 15.7.2014, 2 U 83/14

Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen.

Sachverhalt   

Die Klägerin/Mieterin begehrt die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Gewerberaummietverhältnis durch Kündigung der Klägerin beendet ist.
Die Klägerin meldete dem Beklagten am 29. Mai 2012, dass das WC in dem von ihr angemieteten Objekt schlecht ablaufen würde. Nachdem der Beklagte einen Sanitärbetrieb mit der Beseitigung dieses Mangels beauftragt hatte, nahm er die Klägerin auf Erstattung der für die Beseitigung der - vom Sanitärbetrieb so bezeichneten - Verstopfung in Anspruch. Er behauptete, die Beklagte habe die Reparaturarbeiten durch Einleitung von Hygieneartikeln verursacht.
Nachdem die Klägerin die Zahlung abgelehnt hatte, erhob der Beklagte Klage vor dem Amtsgericht Lüneburg (12 C 367/12). Da die Klägerin jede Verursachung des Schadens bestritt, erhob das Amtsgericht Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der beauftragte Sachverständige K. brach einen ersten Ortstermin am 3. Mai 2013 ab, da die zu untersuchende Abwasserleitung „aktuell verstopft“ war. Bei einem zweiten Ortstermin am 11. Juni 2013 stellte der Sachverständige mittels einer Kamera-Untersuchung fest, dass auf einer Länge von 24,00 m mehrere Absackungen in der Abwasserleitung vorhanden seien und durch diese in Zukunft immer wieder Verstopfungen auftreten würden. Das Gutachten wurde dem Beklagten am 19. Juni 2013 zugestellt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Juni 2013 forderte die Klägerin den Beklagten über seinen Prozessbevollmächtigten daraufhin auf, die Mängel an der Abwasserleitung bis zum 8. Juli 2013 zu beseitigen. Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Die Frist ist auch eingehalten, wenn Ihre Mandantschaft dem Grunde nach anerkennt, die Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen, und gleichzeitig einen Mängelbeseitigungs-Fristenplan konkretisiert. Das setzt natürlich voraus, dass die Mängel binnen angemessener Frist dann auch tatsächlich beseitigt werden. Nach ergebnislosem Fristablauf muss ich mir für meine Mandantschaft vorbehalten, eine Beseitigung des Mangels durch Ihre Mandantschaft abzulehnen und dann die Mängel auf Kosten Ihrer Mandantschaft beseitigen zu lassen, ggf. vorher Mängelbeseitigungskostenvorschussklage zu erheben.“
Mit anwaltlichem Schreiben vom 1. Juli 2013 teilte der Beklagte mit, die gesetzte Frist bis zum 8. Juli 2013 könne keinesfalls eingehalten werden und bat um Fristverlängerung bis zum 15. August 2013. Mit Schriftsatz vom 8. August 2013 überreichte der Beklagte ein Schreiben der mit den Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragten Firma mit der Bitte um Kenntnisnahme. In dem Schreiben kündigte die beauftragte Firma an, die Arbeiten „voraussichtlich Anfang Oktober 2013“ in Angriff zu nehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. September 2013 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos, aber mit Auslauffrist zum 28. Februar 2013.

Begründung

Das Mietverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 12. September 2013 mit Wirkung zum 28. Februar 2014 beendet worden. Die Kündigung war gemäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigt, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch nach Vertragsschluss wieder entzogen wird. Eine teilweise Entziehung des Mietgebrauchs in diesem Sinne liegt auch darin, dass die Mietsache mangelhaft im Sinne des § 536 BGB wird. Der Klägerin ist der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Mietsache nach Vertragsschluss wieder entzogen worden, weil die Mietsache mit einem Mangel behaftet war. Ein WC, das aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen droht und bereits wiederholt verstopft war, ist per se mangelhaft. Der Mangel liegt zumindest auch in der permanenten Verstopfungsgefahr. Wie zwischen den Parteien unstreitig, war aufgrund von Absackungen immer wieder mit Verstopfungen zu rechnen. Wenn auch die konkrete Verstopfung rasch beseitigt werden mag, bestand die Gefahr einer erneuten Verstopfung bis zur Durchführung der Reparaturarbeiten an der Abwasserleitung durchgehend fort.
Ob eine Gefahr einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt und damit auch als teilweise Gebrauchsentziehung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu werten ist, ist tatrichterlich zu würdigen (BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2011, VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382). Dabei schließt sich der Senat der Rechtsprechung des OLG Hamm an, wonach eine Mietsache nicht erst dann als mangelhaft gilt, wenn der Mieter einen Schaden wirklich erleidet, sondern schon dann und deshalb, wenn und weil er sie nur in der Befürchtung der Gefahrverwirklichung benutzen kann (OLG Hamm, Beschl. v. 25. März 1987, 30 REMiet 1/86, NJW-RR 1987, 968; s. auch bereits RG, Urt. v. 14. Januar 1913, RGZ 81, 200 ff.).
Gemessen daran bestand ein Mangel allein deshalb, weil die Mitarbeiter der Klägerin die Toilette spätestens nach Kenntnis des Sachverständigengutachtens aus dem Verfahren vor dem Amtsgericht Lüneburg allenfalls in der Befürchtung nutzen konnten, auch bei sachgemäßer Benutzung eine erneute Verstopfung auszulösen.
Dieser Mangel war auch nicht so unerheblich, dass ausnahmsweise ein Kündigungsrecht entfiele (vgl. dazu Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl., BGB, § 543, Rn. 19). Auszugehen ist davon, dass grundsätzlich jede Störung des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch erheblich ist. Eine abweichende Beurteilung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht (Staudinger/Emmerich (2011), § 543, Rn. 26).
Ein solcher Ausnahmefall liegt aber nicht vor. Der Beklagte stellt zu Unrecht darauf ab, dass die der Klägerin überlassene Toilette nur einmal einen spürbaren Defekt aufgewiesen hat. Dies lässt außer Acht, dass der mangelhafte Zustand nicht nur zu jenem Zeitpunkt im Mai 2012 bestand, sondern durchgehend seit diesem Zeitraum, weil nach den unbestrittenen Feststellungen des Sachverständigengutachtens im Verfahren vor dem Amtsgericht Lüneburg „jederzeit“ erneut mit Verstopfungen zu rechnen war. Der Mangel an der WC-Anlage bestand eben nicht nur zu den Zeitpunkten, in denen wegen einer Verstopfung eine Weiterbenutzung nicht möglich war, sondern im gesamten Zeitraum, in dem eine Toilettenbenutzung der Klägerin zwar möglich erschien, aber mit der Gefahr verbunden war, dadurch eine latent bereits bestehende Verstopfung offen zutage treten zu lassen.
Etwas Anderes mag im Einzelfall gelten, wenn die Auswirkungen einer Verstopfung etwa wegen konkret verfügbarer Ersatz-Sanitäranlagen geringfügig sind. Für die Klägerin war eine Verstopfung aber mit einer Blockade des Bürobetriebs, also der gesamten Geschäftstätigkeit verbunden. Die Klägerin beschlich bei der Toilettenbenutzung bereits das ungute Gefühl, eine Verstopfung auszulösen, und sie wollte aus diesem Grunde Fremden die Toilette nicht oder zumindest nicht frei von Bedenken zur Verfügung stellen.
Die weiteren Voraussetzungen einer Kündigung gemäß § 543 Abs. 1Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB sind erfüllt. Insbesondere hat der Beklagte den Mangel an der Mietsache binnen der auf seinen eigenen Antrag hin bis zum 15. August 2013 verlängerten Nachfrist gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht beseitigt. Die Beseitigung des Mangels am 24. September 2013 ist nicht mehr fristgerecht gewesen.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 24. Juni 2013 aufforderte, den Mangel bis zum 8. Juli 2013 zu beseitigen, zumindest aber seine Einstandspflicht anzuerkennen und einen konkreten Zeitplan zur Mangelbeseitigung zu benennen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin mit diesem Schreiben eine ganz bestimmte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hatte, nämlich bis zum 8. Juli 2013. Zwar hat die Klägerin zugleich dem Beklagten die Möglichkeit eröffnet, eine andere Frist zu benennen. Von dieser Möglichkeit hat der Beklagte aber mit dem Schreiben vom 01. Juli 2013 abschließend Gebrauch gemacht und selbst eine Frist bis zum 15. August 2013 erbeten, die ihm sodann stillschweigend gewährt wurde.
Der Beklagte konnte diese Frist nicht nach Belieben verlängern. Schon in dem Schreiben vom 24. Juni 2013 hatte die Klägerin dem Beklagten nicht angeboten, die Frist beliebig selbst zu setzen. Das Angebot, einen Mängelbeseitigungs-Fristenplan zu „konkretisieren“, stand - wie aus dem Schreiben deutlich hervorgeht - unter dem Vorbehalt, dass die Mängel „binnen angemessener Frist“ tatsächlich beseitigt würden. Die Klägerin behielt sich also vor, eine vom Beklagten vorgeschlagene, konkrete Frist zu prüfen und gegebenenfalls zu monieren. Hätte der Beklagte diese Frist also verlängern wollen, hätte er die Klägerin um eine konkrete Verlängerung bitten müssen. Dies hat er unterlassen. Eine entsprechende Verlängerung hat der Beklagte mit Schreiben vom 8. August 2013 gar nicht explizit erbeten. Vielmehr hat er der Klägerin das Schreiben der Fa. B. M. GmbH schlicht mit der Bitte um Kenntnisnahme überreicht, so dass die Klägerin allenfalls aus der Lektüre dieses mitübersandten Schreibens schließen konnte, dass sich der Beklagte eine Fristverlängerung bis „Anfang Oktober“ auserbäte. Der Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin auf dieses Schreiben hin eine schnellere Mangelbeseitigung anmahnen würde, wenn sie mit einer Erledigung erst bis Anfang Oktober 2013 nicht einverstanden gewesen wäre. Eine solche „Rügeobliegenheit“ mag hinsichtlich des Schreibens des Beklagten vom 1. Juli 2013 bestanden haben, da die Klägerin den Beklagten explizit aufgefordert hatte, seinerzeit einen Fristenplan zu konkretisieren, somit also mit einem Vorschlag rechnen musste und ihr bewusst war, dass sie auf einen solchen Vorschlag irgendwie hätte reagieren müssen, wenn sie mit ihm nicht einverstanden gewesen wäre. Nachdem sich aber der Beklagte - von der Klägerin akzeptiert - gleichsam selbst eine Frist bis zum 15. August 2013 gesetzt hatte, brauchte die Klägerin mit neuen Vorschlägen von Fristen nicht mehr zu rechnen und auf solche Vorschläge auch nicht mehr reagieren.
Die von dem Beklagten selbst gesetzte Frist bis zum 15. August 2014 war auch angemessen. …

Es war auch nicht erforderlich, dass die Klägerin vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erneut eine Frist setzte.
Zutreffend ist indes, dass dann, wenn der Mieter für den fruchtlosen Ablauf einer Abhilfefrist eine bestimmte Maßnahme androht im Einzelfall die Setzung einer weiteren Frist mit einer Kündigungsandrohung erforderlich sein kann, wenn sich dies nicht im Hinblick auf § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB erübrigt (Bub/Treier/Grapentin, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV, Rn. 331). Nach OLG Hamm, Urt. v. 25. September 1990, 7 U 48/90, NJW-RR 1991, 1035, schafft der Mieter in diesem Fall einen Vertrauenstatbestand gegenüber dem Vermieter, der nunmehr nicht damit rechnen muss, das Mietverhältnis werde durch eine fristlose Kündigung des Mieters sein Ende finden, sondern davon ausgehen kann, der Mieter werde die Mängel selbst abstellen und das Mietverhältnis fortsetzen. Es kann dahin stehen, ob dieser Rechtsprechung im Allgemeinen zu folgen ist. Auch der Bundesgerichtshof hat dies sogar in einem Fall offen gelassen, in dem - anders als hier - der Mieter für den Fall des Fristablaufs erklärte, „ohne weitere Vorankündigung Klage auf Mangelbeseitigung zu erheben.“ (BGH, Urt. v. 13. Juni 2007, VIII ZR 281/06, NJW 2007, 2474).
Im konkreten Fall fehlt es bereits an einer Androhung, die geeignet war, bei dem Beklagten schutzwürdiges Vertrauen darauf zu begründen, die Klägerin würde nur eine Ersatzvornahme vornehmen und nicht von der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung Gebrauch machen. Schon der Wortlaut des Schreibens vom 24. Juni 2013 beinhaltet keine Androhung, also die Ankündigung, genau diese Rechte bei Fristablauf zu ergreifen, sondern lediglich den Vorbehalt, eine Mangelbeseitigung abzulehnen und die Mängel sodann auf Kosten des Beklagten beseitigen zu lassen. Wenn sich jedoch eine Vertragspartei lediglich vorbehält, von einem bestimmten Mängelgewährleistungsrecht Gebrauch zu machen, bedeutet dies nicht, dass die Klägerin von diesem Recht in jedem Fall Gebrauch machen wird, und insbesondere nicht, dass die Klägerin andere Rechte nicht ausüben wird. Wer sich Rechte vorbehält, macht nur darauf aufmerksam, dass ihm diese Rechte zustehen, um seinem Begehren, den Mangel binnen gesetzter Frist zu beseitigen, Nachdruck zu verleihen. Er wird im Falle des Fristablaufs endgültig entscheiden, ob er von diesen Rechten Gebrauch macht. Dass er im Falle eines erfolglosen Fristablaufs keine anderen, genauso möglichen rechtlichen Konsequenzen ziehen wird, und auf diese faktisch sogar einstweilen bis zu einer erneuten Fristsetzung verzichtet, will er ersichtlich nicht zum Ausdruck bringen. Hierzu bestand auch aus Sicht des Beklagten kein Anlass. Hinzu kommt, dass (BGH Urt. v. 13. Juni 2007, VIII ZR 281/06) eine erneute Fristsetzung jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn sie offensichtlich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vermieter von sich aus Abhilfe für einen Zeitpunkt ankündigt, der nach dem Ablauf der angemessenen Frist liegt (BGH, Urt. v. 19. September 1983, VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48; Urt. v. 12. September 2002, VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13).
So liegen die Dinge auch hier. Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 8. August 2013 eine Mängelbeseitigung für Anfang Oktober 2013 angekündigt. Dieser Zeitpunkt liegt nach Ablauf einer angemessenen Frist, auch wenn man diese erst vom 8. August 2013 an bemisst.
Die Dauer der Abhilfefrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich sind der Schadensumfang, der Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung, die Gefahr weitergehenden Schadeneintritts und die Umstände, welche die Dauer der Schadensbeseitigung beeinflussen. Weiter kann berücksichtigt werden, ob dem Vermieter der Mangel bereits bekannt war oder ob der Vermieter damit rechnen musste, dass er wegen der Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wird (Schmidt-Futterer/Blank, 11. Aufl., Mietrecht, § 543, Rn. 30). Der Beklagte wusste bereits seit Zustellung des Gutachtens am 19. Juni 2013, dass Handlungsbedarf bestand.
Dass die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Juni 2014 die Räumlichkeiten über den 28. Februar 2014, dem Ende der Auslauffrist, hinaus nutzt, stellt die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage. § 545 BGB ist gemäß § 3 Abs. 4 MV wirksam abbedungen worden.
Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 242 BGB unwirksam, weil die Klägerin - im Widerspruch zu der von ihr vertretenen Rechtsansicht, dass das Mietverhältnis bereits mit Ablauf des 28. Februar 2014 beendet sei, - die Räumlichkeiten weiterhin nutzt. Es kann einem zulässigen und vorsichtigen Verhalten eines Mieters entsprechen, die Anmietung von Ersatzräumen angesichts eines schwebenden Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Beendigung des ursprünglichen Mietverhältnisses zurückzustellen.

Eine Übersicht aller wohnungswirtschaftlichen Urteile aus der Fachzeitschrift DW Die Wohnungswirtschaft finden Sie hier.

Schlagworte zum Thema:  Wohnungswirtschaft, Wohnungswirtschaftliches Urteil

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