BGB §§ 307, 343; HGB § 348 Vertragsstrafeversprechen bei Gewerbemiete

Während § 343 BGB im Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen vorsieht, dass wenn eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, auf Antrag des Schuldners die Strafe durch das Gericht herabgesetzt werden kann, regelt § 348 HGB, dass diese Vorschrift im Rechtsverkehr zwischen Kaufleuten keine Anwendung findet. Gesetzliches Leitbild ist im kaufmännischen Rechtsverkehr, dass bei einem Vertragsstrafeversprechen der Schuldner nicht mit dem Einwand gehört werden soll, die verwirkte Vertragsstrafe sei unangemessen hoch.

Sachverhalt
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem am 2. März/26. April 2011 geschlossenen Gewerberaummietvertrag in Höhe von 42.400,00 € für den Zeitraum 1. November 2012 bis zum 31. Mai 2013 (212 Tage) sowie auf Feststellung, dass dieses Gewerberaummietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet ist, sondern über den 31. Dezember 2013 hinaus fortbesteht, in Anspruch.

Begründung
Das Gericht hatte bereits auf Folgendes hingewiesen:

1. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Parteien hätten sich in den E-Mails vom 26. Juni/ 9. Juli 2012 nicht auf eine Vertragsänderung geeinigt, dass die Übergabe des Mietobjekts nunmehr bis spätestens 31. März 2013 erfolgen sollte, wobei im Gegenzug das Mietobjekt mit einem Wärmerückgewinnungssystem ausgestattet würde.

a) Die Beklagte verkennt bei ihren Ausführungen, dass ihre E-Mail vom 26. Juni 2012 aus dem insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Klägerin (vgl. BGH NJW 1992, 1446; NJW 2006, 3777; BAG NJW 1994, 3372) bereits kein Angebot auf Vertragsänderung im Sinne des § 145 BGB darstellt. Das für die Beklagte tätige Unternehmen hatte bei Absendung der E-Mail ersichtlich gar nicht den Willen, der Klägerin ein konkretes Vertragsangebot zu unterbreiten, das bereits so bestimmt ist, dass die Klägerin es durch ein einfaches „ja“ hätte annehmen können. In der E-Mail kommt der rechtliche Wille zu einer rechtlichen Bindung nicht zum Ausdruck.
Danach hat die Beklagte in der E-Mail einen Vorschlag für den neuen spätesten Übergabetermin unterbreiten lassen, mitteilen lassen, welche Vorstellungen sie für ein Entgegenkommen der Klägerin hat und darauf hingewiesen, dass eine Einigung noch diese Woche erzielt werden sollte. Die Beklagte selbst hatte also subjektive Vorstellungen und Vorschläge unterbreiten lassen, nicht aber ein Vertragsangebot, dass nach ihrer Vorstellung von der Klägerin durch ein einfaches "Ja" hätte angenommen werden können. ....

b) Dem Abschluss einer Vereinbarung steht entgegen, dass die Vereinbarung nach dem Willen der Parteien schriftlich geschlossen werden sollte, § 154 Abs. 2 BGB.
Der streitbefangene Mietvertrag ist kein Vertrag im Handelsverkehr. Im Streitfall hatten die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag nebst zwei Nachträgen geschlossen und hatten in § 14 Abs. 3 Satz 1, 2 des Mietvertrages vom 2. März / 26. April 2011 ausdrücklich vereinbart, dass Ergänzungen und Änderungen des Vertrages  der Schriftform bedürfen, in einer Nachtragsurkunde festzuhalten sind und dem Mietvertrag beizuheften sind. Danach war zwischen den Parteien vereinbart, dass eine Vertragsänderung, wie die Beklagte sie durch E-Mail vom 26. Juni 2012 angeregt hatte, zu ihrer Verbindlichkeit schriftlich in einem Nachtrag zum Mietvertrag zu vereinbaren war. Genau hierauf ist die Klägerin in ihrer E-Mail vom 9. Juli 2012 eingegangen und hat der Beklagten einen schriftlichen Nachtragsentwurf zur Prüfung übermittelt. Die Klägerin hat damit deutlich gemacht, nur eine schriftliche konstitutive Vereinbarung mit der Beklagten schließen zu wollen.

2. Zwischen den Parteien ist eine verbindliche Vereinbarung über eine Vertragsänderung nicht zustande gekommen, es liegt ein Verstoß gegen § 550 BGB nicht vor mit der Folge, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet worden ist.

3. Mangels Vereinbarung einer Vertragsänderung mit einem spätesten Übergabetermin am 31. März 2012 ist es bei dem im zweiten Nachtrag vereinbarten spätesten Rückgabetermin am 31. Oktober 2012 geblieben. Deshalb kann die Klägerin auch ohne weiteres ab dem 1. November 2012 Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe verlangen.

4. Das im Mietvertrag vereinbarte Vertragsstrafeversprechen ist wirksam, so dass der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht.

a) Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Vertragsstrafenklausel sei nach § 138 BGB sittenwidrig, weil sie wegen einer fehlenden Obergrenze existenzgefährdend sei. Für eine Sittenwidrigkeit der vertraglichen Abrede fehlt jeder Vortrag der Beklagten.

Eine Nichtigkeit des Mietvertrages ergibt sich nicht aus § 138 Abs. 2 BGB. Die Voraussetzungen des Wuchers liegen ersichtlich nicht vor.

Auch ein wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. ... Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1995, 1019; NJW 2003, 2230) besteht bereits aufgrund der Vollkaufmann-Eigenschaft der Beklagten als angeblich Benachteiligter die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Klägerin als dadurch Begünstigte nicht eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit der Beklagten ausgenutzt hat, eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten also nicht gegeben ist.

b) aa) Es entspricht das Vertragsstrafeversprechen dem gesetzlichen Leitbild.
Nach der gesetzlichen Regelung könnte die Beklagte bei einer individualvertraglich vereinbarten Vertragsklausel mit gleichem Inhalt nicht mit der Einwendung gehört werden, es fehle an der Vereinbarung einer Obergrenze, die verwirkte Strafe sei also unverhältnismäßig hoch. Während § 343 BGB im Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen vorsieht, dass wenn eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, auf Antrag des Schuldners die Strafe durch das Gericht herabgesetzt werden kann, regelt § 348 HGB, dass diese Vorschrift im Rechtsverkehr zwischen Kaufleuten keine Anwendung findet. Gesetzliches Leitbild ist daher im kaufmännischen Rechtsverkehr, dass bei einem Vertragsstrafeversprechen der Schuldner nicht mit dem Einwand gehört werden soll, die verwirkte Vertragsstrafe sei unangemessen hoch.
Soweit nach der gesetzlichen Regelung (§ 339 BGB) die Verwirkung einer Vertragsstrafe an ein Verschulden des Verpflichteten geknüpft ist (vgl. BGH WM 1973, 388; BGHZ 72, 174, 178), macht die Beklagte selbst nicht geltend, die Parteien hätten im Streitfall eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart. Die hier im Mietvertrag vom 2. März / 26. April 2011 in § 2 Abs. 4 und im 2. Nachtrag vom 20./27. Februar 2012 in Ziff. 2 vereinbarten Klauseln erwähnen dieses Erfordernis eines Verschuldens der Beklagten zwar nicht ausdrücklich. Dem Schweigen der Klausel kommt allerdings keine entscheidende Bedeutung zu, weil eine Vertragsstrafenklausel auch stillschweigend das gesetzliche Leitbild - als selbstverständlich - voraussetzen kann (vgl. BGH NJW 1998, 2600). Das ist im Streitfall ersichtlich gegeben, was an dem Verhalten der Parteien festzustellen ist. Wie selbstverständlich haben die Parteien im ersten Nachtrag eine Änderung des spätesten Übergabetermins und damit auch des Übergabedatums im Vertragsstrafeversprechen vereinbart, als klar war, dass der vereinbarte späteste Übergabetermin nicht gehalten werden kann. Die Klägerin war auch ohne Weiteres bereit, einer erneute Änderung in einem dritten Nachtrag zuzustimmen, weil nicht einmal eine Baugenehmigung vorlag. Die Parteien sind daher offensichtlich wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass nicht jede Verzögerung und Überschreitung des vereinbarten Übergabetermins zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe führen sollte, sondern nur eine solche Überschreitung, die durch alleiniges Verschulden der Beklagten ausgelöst ist. Andernfalls wäre nämlich zu erwarten, dass die Klägerin ihr Recht eingefordert hätte.

bb) Mit Recht hat das Landgericht unter Hinweis auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH NJW 2003, 2158) gemeint, dass im Fall der Nichtüberlassung einer (erst noch zu errichtenden) Gewerbeimmobilie entgegen einer mietvertraglichen Abrede ein Vertragsstrafeversprechen, dass die Verwirkung einer täglichen Summe vorsieht, auch ohne der Vereinbarung einer Obergrenze nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB verstößt.
Soweit die Kritik damit begründet wird, es sei kein Grund ersichtlich, warum der für das gewerbliche Mietrecht zuständige Senat die Rechtlage anders beurteile, als der für das Baurecht zuständige Senat des BGH für vergleichbare Sachverhalte, hat sich der XII. Zivilsenat des BGH in seiner Rechtsprechung ausdrücklich zu der Rechtsprechung des Bausenats abgegrenzt.

2.a) Die Beklagte verkennt weiterhin, dass ihre Mail vom 26. Juni 2012 nach dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin nicht als Angebot auf Vertragsänderung (Verschiebung des Übergabetermins auf den 31. März 2013 gegen Ausstattung des Mietobjekts mit einem Wärmerückgewinnungssystem) anzusehen ist....

Selbst wenn man in der Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 ein Angebot auf Vertragsänderung sehen würde, so hat die Klägerin dieses Angebot durch ihre Antwort-Mail vom 9. Juli 2012 nicht angenommen....

Einer wirksamen Nachtragsvereinbarung der Parteien steht außerdem entgegen, dass die Vereinbarung entgegen dem Willen der Parteien nicht schriftlich geschlossen wurde, § 154 Abs. 2 BGB.

Es fehlen gerade konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beurkundung des 3. Nachtrags nur Beweiszwecken dienen sollte. Ohne derartige Anhaltspunkte ist jedoch von der Anwendbarkeit des § 154 Abs. 2 BGB auszugehen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1054 Rn. 26). Bei wichtigen und langfristigen Verträgen - wie im vorliegenden Fall - spricht überdies eine tatsächliche Vermutung für eine Beurkundungsabrede im Sinne der vorgenannten Vorschrift (vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 485 Rn. 19; BGH NJW-RR 1993, 235, 236). Diese Vermutung hat die Beklagte im vorliegenden Fall nicht widerlegt.

b) Mangels Vereinbarung einer Vertragsänderung ist es bei dem im 2. Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarte späteste Übergabetermin am 31. Oktober 2012 verblieben, so dass die Klägerin ab dem 1. November 2012 die in § 2 Nr. 4 des Mietvertrags in Verbindung mit Ziffer 3 des 2. Nachtrags zum Mietvertrag vereinbarte Vertragsstrafe von 200,00 €/Tag verlangen kann.

Das Vertragsstrafenversprechen ist auch nicht wegen Fehlens der Vereinbarung einer Obergrenze unwirksam.  Nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH NJW 2003, 2158) verstößt die vertragliche Abrede eines Vertragsstrafenversprechens, dass die Zahlung einer täglichen Summe ohne Obergrenze vorsieht, im Fall der Nichtüberlassung einer (erst noch zu errichtenden) Gewerbeimmobilie nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt der Charakter des Vertrages der Parteien als Dauerschuldverhältnis nicht erst mit der Übergabe des fertig gestellten Mietobjekts zur Geltung. Vielmehr hatte sich die Beklagte bereits mit Abschluss des Mietvertrags verpflichtet, der Klägerin die auf dem Mietgrundstück von der Beklagten zu errichtenden Gewerberäume spätestens ab dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt für mindestens 10 Jahre zur Nutzung zu überlassen.

Bedeutung für die Praxis

Gerade der vorliegende Rechtsstreit zeigt deutlich, dass die Vereinbarung einer Vertragsstrafe insbesondere für den Fall, dass der Vermieter die Erstellung des Mietobjekts aus rein wirtschaftlichen Gründen, nämlich der Vereinbarung eines aus seiner Sicht zu geringen Mietzinses, schlichtweg verweigert, sachgerecht ist, um dem Vermieter zur Erstellung des Objekts anzuhalten.

Eine Grenze der Vertragsstrafe ergibt sich dabei daraus, dass irgendwann eine zeitliche Grenze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB erweisen wird. Dies ist aber bei dem vorliegend geltend gemachten Zeitraum von sieben Monaten ersichtlich noch nicht der Fall.
Insoweit ist auch das Verhältnis der Vertragsstrafe von 200,00 €/Tag nicht als unangemessen anzusehen. Die Vertragsstrafe macht dabei 75 % des vereinbarten täglichen Mietzinses aus. Überdies ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass die Klägerin durch die Nutzung des Mietobjekts einen geringeren Gewinn als 200,00 € am Tag erzielt hätte.

Die Parteien haben mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe in einer im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht zu beanstandenden Weise einen Ausgleich für die aus der schwerwiegenden Vertragsverletzung der Beklagten resultierenden Nachteile auf Seiten der Klägerin verabredet, ohne die Klägerin darauf zu verweisen, einen entgangenen Gewinn unter Offenlegung ihrer Kalkulationsgrundlagen darlegen und ggf. beweisen zu müssen.

RA Heiko Ormanschick, Hamburg