19.12.2013 | Top-Thema Qualität am Bau - Planung, Ausführung, Abnahme, Schadstoffsanierung

Achtung: Bauabnahme: Die Abnahme als Qualitätssicherung

Kapitel
Die Bedeutung der Abnahme verdeutlicht die Skizze
Bild: Goetz Michaelis

Die Abnahme ist neben der präzisen Klärung des vertraglich geschuldeten Bau-Solls und dem Vertragsabschluss ein wesentlicher „Meilenstein“ für ein erfolgreiches Bauvorhaben.

Sie stellt die entscheidende Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und Gewährleistungszeitraum dar. Dieser Artikel stellt einen Überblick über die wesentlichen Grundsätze, Anforderungen und Konsequenzen der Abnahme dar. Die Checkliste soll helfen, wesentliche zu regelnde Gesichtspunkte in das Abnahmeprotokoll aufzunehmen.

Aufgrund der gravierenden Konsequenzen, die sich an die Abnahme schließen (Umkehr der Beweislast, Fälligkeit der Vergütung, Beginn der Gewährleistung und Gefahrübergang), müssen sowohl Auftraggeber, Auftragnehmer als auch  Architekten, Projektsteuerer und Baubetreuer besonderen Wert auf die klare und unmissverständliche Dokumentation der Abnahme legen. Die Kenntnis darüber, was es mit der Abnahme auf sich hat und welche Folgen hieran anschließen, stellt ein elementares Grundwissen für jeden Baupraktiker dar.

Grundsätzliches
Die Abnahme ist sowohl bei einem Werkvertrag gemäß § 640 BGB als auch bei einem Werkvertrag gemäß § 12 VOB/B eine Hauptpflicht des Auftraggebers, auf die der Auftragnehmer einen Anspruch hat, sobald die Voraussetzungen für die Abnahme vorliegen. Die Abnahme setzt voraus, dass die Bauleistung im Wesentlichen – bis auf geringfügige Mängel oder Restarbeiten – erbracht worden ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Randziffer 1798).

Daraus folgt wiederum, dass wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf. Weder das gemeinsame Aufmaß noch der Prüfvermerk des Auftraggebers oder des von ihm bevollmächtigten Architekten unter eine Schlussrechnung stellen eine Abnahme dar (Werner/Pastor, Randziffer 1801). Schaltet der Bauherr zum Beispiel einen Sachverständigen von sich aus ein, um die Abnahmefähigkeit zu überprüfen, trägt er grundsätzlich dessen Kosten (OLG München, NZBau 2012, 38, 42). Stellen sich dann jedoch bei der Abnahme Mängel heraus, kann der Auftraggeber/Bauherr die Prüfungskosten grundsätzlich vom Unternehmer erstattet verlangen (BGH, Baurecht 2002, 86, 87).


Zu berücksichtigen ist, dass auch nach Kündigung eines Bauvertrages die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der Leistungen fällig wird (BGH, Baurecht 2006, 1294).


Nach den gesetzlichen Regelungen hat der Auftragnehmer sofort nach Fertigstellung seiner Leistungen einen Anspruch auf die Abnahme. Wird daher der Zeitpunkt der Abnahme in Bauverträgen auftraggeberseits verschoben auf einen späteren Zeitpunkt, zum Beispiel erst nach Gesamtfertigstellung des Bauvorhabens, so ist stets zu prüfen, ob diese Regelungen insbesondere in allgemeinen Vertragsbedingungen unwirksam sind, was häufig der Fall ist (Kammergericht, Baurecht 2006, 386).

Wirkungen der Abnahme
Die Kenntnis dieser Konsequenzen der Abnahme ist für Auftraggeber und Auftragnehmer von immenser Bedeutung. Die Abnahme stellt nämlich eine wesentliche Zäsur dar zwischen dem Erfüllungsstadium und dem Gewährleistungszeitraum. An die Abnahme schließen sich erhebliche Rechtsfolgen mit der Konsequenz, dass Auftraggeber und Auftragnehmer im eigenen Interesse darauf achten sollten, dass die Abnahme rechtssicher dokumentiert wird. Folgende wesentlichen Grundsätze sind bezüglich der Wirkungen der Abnahme zu berücksichtigen:
a) Mit der Abnahme endet die Erfüllungsphase und die Erfüllung des Werkes ist nunmehr ausgeschlossen.
b) Mit der Abnahme geht die Vergütungs- und Leistungsgefahr auf den Auftraggeber über.
c) Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn des Auftragnehmers.
d) Es erfolgt durch die Abnahme eine Umkehr der Beweislast.
e) Unterlässt es der Auftraggeber bei der Abnahme, Vorbehalte zu erklären, riskiert er den Verlust von Rechten.

Nachfolgend werden kurz die mit dem Vorangesagten verbundenen Risiken skizziert:
Zu a) Dadurch, dass mit der Abnahme der Bauleistung der Erfüllungsanspruch des Auftraggebers erlischt, kann nach der Abnahme nur noch Mängelbeseitigung verlangt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Nacherfüllung die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltenden anerkannten Regeln der Technik einhalten muss (OLG Stuttgart, IBR 2011, 697). Der Mängelbeseitigungsanspruch beschränkt sich mithin auf das abgenommene Werk.
Zu b) Bis zur Abnahme trägt der Auftragnehmer die Vergütungs- und Leistungsgefahr (exemplarisch Köhler, Baurecht 2002, 27). Dies bedeutet, dass bei Untergang oder Verschlechterung der Bauleistung der Unternehmer seinen Werklohnanspruch für die von ihm erbrachte Leistung verliert und gegebenenfalls sogar verpflichtet ist, seine Werkleistung neu herzustellen oder auf seine Kosten nachzubessern. Strittig ist, ob die Gefahrtragung des Auftragnehmers vor Abnahme auf die Fälle beschränkt wird, in denen es ihm auch tatsächlich möglich war, seine Leistungen mit zumutbarem Aufwand bis zur Abnahme zu schützen. Bei einem VOB-Werkvertrag trägt gemäß § 12 Absatz 6 in Verbindung mit § 7 VOB/B ausnahmsweise der Auftraggeber die Gefahr, wenn die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört wird (Ausnahmefälle). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Regelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen exemplarisch Abnahmewirkungen im Verhältnis zwischen Hauptunternehmer und Nachunternehmer erst mit der Gesamtabnahme durch den Bauherrn eintreten, unwirksam sind, weil dadurch in unzulässiger Art und Weise der Zeitpunkt der Abnahme für den Nachunternehmer verschoben wird (Kammergericht, Baurecht 2006, 386).
Zu c) Unmittelbar aus § 641 BGB folgt, dass erst mit der Abnahme die Vergütung fällig wird. Dies gilt ebenso für VOB-Werkverträge.
Zu d) Die Umkehr der Beweislast hat zur Konsequenz, dass vor der Abnahme der Unternehmer die Mangelfreiheit, nach der Abnahme der Auftraggeber das Vorhandensein von Mängeln am Gewerk des Auftragnehmers zu beweisen hat (BGH, Baurecht 2009, 237).
Zu e) Dass in den Fällen, in denen bei der Abnahme keine Vorbehalte erklärt werden, Rechtsnachteile für den Auftraggeber entstehen, hat große praktische Bedeutungen:

aa) Der Auftraggeber kann exemplarisch nur dann eine vertraglich wirksam vereinbarte und verwirkte Vertragsstrafe geltend machen, wenn er sie bei der Abnahme vorbehalten hat. Dies folgt aus § 11 Absatz 4 VOB/B einerseits und § 341 Absatz 3 BGB andererseits. Dies gilt sowohl für die förmliche Abnahme als auch für die noch zu erläuternden Abnahmefiktionen. Insbesondere in allgemeinen Geschäftsbedingen kann diese Regelung nicht vollständig abbedungen werden (Werner/Pastor, Randziffer 2576). Indes wird auch die Auffassung vertreten, dass der Zeitpunkt, in dem die Vertragsstrafe geltend gemacht werden muss, auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen verschoben werden kann, in gewissen Grenzen zum Beispiel, wenn vereinbart wird, dass sich der Auftraggeber eine Vertragsstrafe nicht schon bei der Abnahme vorbehalten muss, sondern sie noch bis zur Schlusszahlung geltend machen darf (BGH, Baurecht 2000, 1758 und Baurecht 2003, 870).
Bei derartigen abändernden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist jedoch Vorsicht geboten.
bb) Ein weiterer Verlust von Rechten bei fehlendem Vorbehalt droht dem Auftraggeber, wenn er die Bauleistung des Auftragnehmers trotz positiver Kenntnis von vorhandenen Mängeln abnimmt, da ihm dann keine verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche mehr zustehen, sondern lediglich noch der verschuldensabhängige Schadensersatzanspruch (§ 640 Absatz 2 BGB). Auch hier ist Vorsicht geboten. Positiv bekannte Mängel sollten daher auf jeden Fall vorbehalten werden, sofern die Leistung überhaupt abnahmefähig ist. Anderenfalls kann bei wesentlichen Mängeln, die die Funktionsfähigkeit beeinträchtigen, die Abnahme verweigert werden mangels Abnahmereife.

Arten der Abnahme
Je nachdem, ob ein BGB-Werkvertrag oder ein VOB-Werkvertrag geschlossen worden ist, gibt es verschiedene denkbare Abnahmeformen.

BGB-Vertrag
Hier wird unterschieden zwischen der
a) ausdrücklich erklärten Abnahme,
b) förmlichen Abnahme,
c) Abnahme durch schlüssiges Verhalten,
d) Abnahme durch Fristablauf und
e) Teilabnahme.
Zu a) Die ausdrücklich erklärte Abnahme besagt nichts anderes, als dass der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer zum Ausdruck bringt, dass er mit den Leistungen zufrieden ist und diese als ordnungsgemäß ansieht, zum Beispiel durch die Begrifflichkeiten „einverstanden“ oder dass die Bauleistung „in Ordnung“ ist. Allerdings ist diesbezüglich Vorsicht geboten für beide Vertragspartner, weil stets die Dokumentation und Beweisbarkeit zweifelhaft ist.
Zu b) Die förmliche Abnahme ist für Auftraggeber und Auftragnehmer der rechtlich sicherste Weg, um die Abnahme zu dokumentieren. Hierbei erfolgt eine gemeinsame Überprüfung der Bauleistungen im Rahmen eines Abnahmetermins, der dann protokolliert wird. Die förmliche Abnahme muss beim BGB-Vertrag ausdrücklich vereinbart werden. Ist eine förmliche Abnahme vereinbart worden, kann sich der Auftragnehmer nicht auf eine konkludente, stillschweigende Abnahme durch den Auftraggeber verlassen. Verzichten die Parteien auf eine förmliche Abnahme einvernehmlich, muss dies der Unternehmer beweisen (OLG Hamm, Baurecht 2009, 1600). Da es sich bei der Abnahme um eine für das Bauvorhaben maßgebliche, rechtsgeschäftliche Willenserklärung handelt, müssen die Parteien darauf achten, dass bevollmächtigte Personen diese Abnahme durchführen, damit auch eine Rechtsbindung erfolgt. Auch an die Erstellung des Abnahmeprotokolls sollten klare Anforderungen gestellt werden, die dann auch eingehalten werden sollten, um im Falle einer späteren Auseinandersetzung eine sorgfältige Dokumentation führen zu können.
Zu c) Die schlüssige/konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Bauleistung im Wesentlichen als vertragsgerecht ansieht, z. B. durch die beanstandungslose Zahlung des restlichen Werklohns, die Übernahme des Bauwerks, die Auszahlung von Sicherheitsbeträgen oder Ähnlichem (Werner/Pastor, Randziffer 1824).
Sind demgegenüber die Leistungen mangelhaft oder vertragswidrig ausgeführt worden, kommt eine konkludente Abnahme nicht in Betracht.
Zu d) Gemäß § 640 Absatz 1 Satz 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Auftraggeber die Bauleistung nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obgleich er hierzu verpflichtet ist. Hierbei handelt es sich wieder um eine Abnahmefiktion und setzt voraus,
• dass der Auftraggeber verpflichtet sein muss, das Werk abzunehmen, mithin keine wesentlichen Mängel vorliegen und die Leistung im Wesentlichen fertiggestellt ist,
• der Auftraggeber zur Abnahme vom Auftragnehmer aufgefordert worden ist,
• die angemessene Frist abgelaufen ist, die erforderlich ist, damit der Auftraggeber die Möglichkeit hat, die Leistungen zu prüfen.
Zu e) Wichtig zu wissen ist, dass gemäß § 641 Absatz 1 Satz 2 BGB auch Teilabnahmen möglich sind. Entgegen den Regelungen in § 12 Absatz 2 VOB/B besteht hierzu jedoch keine Pflicht, sondern es muss eine entsprechende Vereinbarung der Parteien erfolgen und es muss feststehen, dass die Leistungen, die teilabgenommen worden sind, in sich funktionsfähig sind (BGH, NJW-Spezial 2009, 732).

VOB-Vertrag
In § 12 VOB/B sind
a) Abnahme der Gesamtleistung,
b) Teilabnahme,
c) förmliche Abnahme und
d) fiktive Abnahme
geregelt.
Zu a) Verlangt der Auftragnehmer die Abnahme der Gesamtleistung, hat dies innerhalb von
14 Tagen gemeinsam mit dem Auftraggeber zu geschehen.
Zu b) Eine Teilabnahme kann nur verlangt werden für in sich abgeschlossene Teile, die auch als solche funktionsfähig und gebrauchsfähig sind (BGH, Baurecht 2009, 1736).
Zu c) Bezüglich der förmlichen Abnahme gelten die zum BGB-Vertrag gemachten Ausführungen entsprechend.
Zu d) Eine Besonderheit der VOB liegt in der fiktiven Abnahme. Diese ist nicht zu verwechseln mit der Abnahme durch konkludentes Verhalten des Auftraggebers, bei der der Bauherr die Leistung bewusst und willentlich abnimmt. Demgegenüber wird bei der fiktiven Abnahme gemäß § 12 Absatz 5 VOB/B die Abnahme fingiert, sodass diese sogar ohne den Willen des Auftraggebers eintreten kann. Daher sind strenge Anforderungen zu stellen nämlich:
• ein Abnahmeverlangen,
• die wesentliche Fertigstellung/Abnahmefähigkeit der Leistung,
• die Fertigstellungsanzeige durch den Auftragnehmer und
• der Ablauf von 14 Tagen, ohne dass der Auftraggeber die Abnahme verweigert hat.
Sofern im Vertrag ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart wird, kommt grundsätzlich eine fiktive Abnahme nicht in Betracht.
Wesentliche und unwesentliche Mängel
Diese Abgrenzung ist in der Praxis häufig schwierig. Nur wegen wesentlicher, die Funktionsfähigkeit beeinträchtigender Mängel darf der Auftraggeber die Abnahme verweigern. Folgende Kriterien sind bei der Abgrenzung u. a. zu berücksichtigen (OLG München, IBR 2009, 78).
Der Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen unter Berücksichtigung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten (BGH, Baurecht 2000, 1482), Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Bauleistung (Werner/Pastor, Randziffer 1834) und Maß der optischen und funktionalen Beeinträchtigung/Zumutbarkeit zu Lasten des Auftraggebers. Zu berücksichtigen ist weiter, dass auch eine Vielzahl von unwesentlichen Mängeln im Einzelfall durchaus einem wesentlichen Mangel gleichstehen können (OLG München, IBR 2009, 78).
Die Abnahme kann im Einzelfall sogar verweigert werden, wenn die Mängelbeseitigungskosten zwar gering sind, aber ein erhebliches Gefahrenpotenzial durch den Mangel vorhanden ist, wie zum Beispiel fehlende Absturzsicherungen oder fehlende Geländer an der Rampe eines Supermarktes (OLG Hamm, Baurecht 2005, 731).

Goetz Michaelis, Fachanwalt für Baurecht und Architektenrecht, Schlichter und Schiedsrichter für Baustreitigkeiten, Werne

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