Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 23.06.2005 - 16 U 41/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine ernsthafte und endgültige Verweigerung durch Mängelbeseitigung durch bloßes prozessuales Bestreiten von Mängeln

Leitsatz (amtlich)

Übernimmt der Subunternehmer als Streithelfer des Generalunternehmers dessen Behauptung im Prozess mit dem Bauherrn, Mängel aus dem Auftragsbereich des Subunternehmers lägen nicht vor, liegt in diesem Prozessverhalten grundsätzlich noch keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung im Vertragsverhältnis zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer.

Normenkette

BGB § 323 Abs. 2 Nr. 1 n.F., § 634 Abs. 2 a.F., § 637; VOB/B § 17 Nr. 3

Verfahrensgang

LG Lübeck (Urteil vom 29.10.2003; Aktenzeichen 12 O 244/02)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 29.10.2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des LG Lübeck teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 5.624,21 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.7.2002 abzgl. am 5.2.2002 gezahlter 511,29 EUR sowie einen weiteren Betrag von 1.501,57 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.7.2002 und einen weiteren Betrag von 5.123,23 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 15.5.2003 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) der Klägerin den über die genannten Beträge hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, welcher der Klägerin dadurch entsteht, dass sie von den Eheleuten W. entsprechend dem Urteil des LG Lübeck vom 7.12.2001 (4 O 172/00) wegen Schäden aufgrund der nicht fachgerechten Ausführung und Abdichtung des Giebelmauerwerks des Hauses auf dem Grundstück Lise-Meitner-Ring 5 B, 23843 Bad Oldesloe, in Anspruch genommen wird.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des 1. Rechtszuges tragen:

Die Gerichtskosten die Klägerin und der Beklagte zu 1) je zur Hälfte, von den außergerichtlichen Kosten die Klägerin die der Beklagten zu 2) voll und die Hälfte der eigenen, der Beklagte zu 1) die eigenen und die Hälfte der der Klägerin erwachsenen Kosten.

Die Kosten des 2. Rechtszuges trägt die Klägerin.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gem. §§ 313a, 540 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

1. Soweit die Klägerin und die Beklagte zu 2) den Rechtsstreit hinsichtlich der geltend gemachten Zahlungsanträge übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Rechtshängigkeit dieser Ansprüche in der Hauptsache entfallen. Der Senat hat insoweit lediglich nach § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden.

2. Der von der Klägerin weiter verfolgte und vom Beklagten zu 2) mit seiner Berufung angegriffene Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte zu 2) schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz wegen der in dem Antrag beschriebenen Mängel des Hauses der Eheleute W. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin kommt im Verhältnis zu ihrer Subunternehmerin, der Beklagten zu 2), nur § 13 Nr. 7 VOB/B in Betracht, da zwischen beiden Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart ist und nur in dieser Vorschrift Schadensersatzansprüche begründet sein können.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin scheidet nicht deshalb aus, weil sie vor der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nicht zunächst nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorgegangen ist. Ein Auftraggeber, der die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B herbeigeführt, also seinen Auftragnehmer binnen einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, ist nicht verpflichtet, nach dieser Vorschrift vorzugehen. Er kann, soweit die weitere Verschuldensvoraussetzung gegeben ist, auch anstatt der Mängelbeseitigungskosten oder statt eines Vorschusses Schadensersatz gem. § 13 Nr. 7 VOB/B verlangen (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rz. 578).

Soweit es sich allerdings um den zur Beseitigung von Schäden an der baulichen Anlage erforderlichen Aufwand handelt, kann der Auftraggeber, soweit sich der Schadensersatzanspruch mit den Mängelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B deckt, den Schadensersatz nur geltend machen, wenn dem Auftragnehmer zuvor vergeblich eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden war. Anderenfalls würde nämlich die Ausschlusswirkung, die nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B an die Unterlassung der Fristsetzung durch den Auftraggeber anknüpft, vereitelt werden (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rz. 717).

Allerdings gelten auch hier die begrenzten Ausnahmen zur Frage der Erforderlichkeit einer Fristsetzung. Nach Treu und Glauben ist ohne das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung oder des Abwartens des Ablaufs der gesetzten Frist ein frühzeitiges Selbsthilferecht des Auftraggebers ausnahmsweise dann gegeben, wenn der Auftragnehmer von vornherein seine Gewährleistungspflicht überhaupt oder das Vorhandensein des Mangels absolut und entschieden bestritten hat. Es muss dabei allerdings eindeutig sein, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung nicht vornehmen w...