Saarländisches OLG Urteil vom 07.03.2007 - 5 U 66/05-65

Verfahrensgang

LG Saarbrücken (Urteil vom 11.01.2005; Aktenzeichen 7IV O 31/01)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 23.10.2008; Aktenzeichen VII ZR 64/07)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 11.1.2005 verkündete Urteil des LG Saarbrücken, Az. 7IV O 31/01, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 182.029,71 EUR nebst Zinsen i.H.v. 1 % über dem jeweiligen Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank ab dem 18.1.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Der Kläger trägt 9 %, die Beklagte trägt 91 % der Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit i.H.v. 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 450.710,18 EUR festgesetzt.

6. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der K.- H. W. GmbH von der Beklagten Restwerklohn nach Ausführung von Betonierungsarbeiten.

Die Beklagte, die früher als D. H3 B. GmbH firmierte, war als Generalunternehmerin beauftragt worden, in N. ein Parkhaus mit vier Ebenen zu errichten. Sie hatte mit der Bauherrin, der T. B. GmbH, einen Vertrag geschlossen, in dem sie sich unter Versprechen einer Vertragsstrafe verpflichtete, die Arbeiten bis zum 15.9.2000 fertig zu stellen.

Die Beklagte schrieb am 12.4.2000 Deckenbetonierungsarbeiten für das zu errichtende Parkhaus aus (Anlage A1). In den Ausschreibungsunterlagen war auf S. 8 unter "Besondere Hinweise zur Ausführung" u.a. vermerkt: "Die Betonoberfläche muss nach bauseitigem einmaligem Kugelstrahlen eine Haftzugfestigkeit von mindestens 1,50 N/mm2 aufweisen ..." Die Firma K.- H. W. GmbH, die Insolvenzschuldnerin (im Folgenden Schuldnerin), übersandte der Beklagten das ausgefüllte Leistungsverzeichnis mit Angebotsschreiben vom 17.4.2000 (Anlage A2). In dem Leistungsverzeichnis heißt es unter Pos. 2 Aufbeton: "Liefern und Einbau von Beton B35 WU ... Einschließlich Abscheiben und Glätten der Oberfläche zur Aufnahme einer Beschichtung, eventuell notwendiger Reinigung der Stahlkonstruktion und des Frischbetonschutzes." Im Anschreiben vom 17.4.2000 führte die Schuldnerin aus: "Aufwendungen für Beschädigungen an der Fläche auf Grund von Regen-, Wind- und Sonneneinwirkung sind in unserem Preis nicht enthalten und müssen besonders vergütet werden." Am 9.5.2000 führten die Schuldnerin und die Beklagte Vertragsverhandlungen in Leipzig und unterzeichneten ein Verhandlungsprotokoll vom gleichen Tag (Anlage A3). Unter Nr. 2 sind als Vertragsbestandteile in folgender Reihenfolge aufgeführt: Bestellung, Verhandlungsprotokoll, Leistungsbeschreibung, allgemeine D.-Bestellbedingungen und VOB/B. Unter Nr. 6 (Ausführungsfristen) ist als Arbeitsbeginn das Datum 5.7.2000 und als Endtermin das Datum 12.8.2000 festgehalten. Nr. 7 enthält eine Vertragsstrafenregelung, nach der bei Überschreitung der Vertragsfristen eine Vertragsstrafe i.H.v. 0,3 % des endgültigen Nettoauftragsumfangs pro Arbeitstag geschuldet wird und eine Vertragsstrafe von 5 % des endgültigen Nettoauftragsumfangs bei Vergabe von Leistungen ohne Zustimmung des Auftraggebers. Außerdem steht am Ende dieser Ziffer, dass die Vertragsstrafen kumulativ geltend gemacht werden können, jedoch max. bis zu einer Höhe von 10 %. In einer Anlage 1 zu dem Verhandlungsprotokoll ist festgehalten, dass die Entscheidung über die Betonage nach Einholen von Wetterberichten gemeinsam getroffen wird. Weiter ist vereinbart: "Entscheidet der AN trifft diesen das Risiko, entscheidet der AG entgegen Wetterbericht, trifft diesen das Risiko".

In Nr. 12 und Nr. 14 des Verhandlungsprotokolls ist ein 5%iger Gewährleistungseinbehalt vereinbart, der durch eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden konnte. Die Gewährleistungszeit ist in Nr. 11 auf 5 Jahre und einen Monat ab Abnahme festgelegt.

Am 23.5.2000 erteilte die Beklagte der Schuldnerin den Auftrag und nahm in einem Bestellungsschreiben vom gleichen Tag (Anlage A4) Bezug auf die Ausschreibung, die Vergabeverhandlung, ein Fax vom 16.5.2000 und das Telefonat am 18.5.2000, sowie ein geändertes Leistungsverzeichnis. Dort ist als Nettosumme für die Werkleistung ein Betrag von 529.554,40 DM eingetragen. Im Bestellschreiben ist diese Zahl auf 529.554 DM netto gerundet.

Am 5.7.2000 konnte die Schuldnerin mit den Betonierungsarbeiten nicht beginnen, weil bauseitige Vorarbeiten fehlten. Die Beklagte teilte der Schuldnerin den 24.7.2000 als neuen Anfangstermin mit. Die Schuldnerin reagierte mit Schreiben vom 7.7.2000 (Anlage A5), teilte mit, sie könne frühestens in der 31. KW anfangen, und meldete Bedenken an, weil der Bauablauf nun ein Betonieren von unten nach oben vers...