1. Es wäre wünschenswert, wenn die Rechtsprechung bzw. idealerweise der BGH demnächst Gelegenheit bekäme, in den dargestellten Fällen, bei denen nach der in der Literatur vertretenen herrschenden Auffassung eine Beurkundung nicht erforderlich ist, diese Auffassung zu bestätigen. Dies gilt insbesondere für den Fall des Vertragsschlusses im Ausland bei Wahl materiellen deutschen Rechts. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Wahl deutschen Rechts für internationale Transaktionen unattraktiver wird, wenn diese Rechtswahl zu Zweifeln an der Wirksamkeit des im Ausland geschlossenen Vertrages führt.
  2. Aber selbst ohne eine solche Judikatur halten die Verfasser es für vertretbar, in diesen Fällen bei richtiger Ausgestaltung der Rechtswahl und Sicherstellung, dass der Vertrag tatsächlich im (richtigen) Ausland unterzeichnet wird, in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden derzeitigen M&A-Praxis von einer Beurkundung abzusehen.
  3. Selbst wenn ein solcher Fall gegeben ist oder wenn feststeht, dass die ausländische Gesellschaft nicht einer deutschen GmbH vergleichbar ist, und damit kein Beurkundungserfordernis besteht, kann sich ein solches Erfordernis daraus ergeben, dass die Anteile an der Gesellschaft das gesamte oder wesentliche Vermögen des Verkäufers ausmachen oder die Transaktion auch Grundstücke umfasst.
  4. Eine nach alledem ggf. erforderliche Beurkundung – z. B. bei Anwendung deutschen Rechts und Vertragsunterzeichnung im Inland – sollte – insbesondere bei großvolumigen Transaktionen – stets durch einen deutschen Notar erfolgen. Insoweit überwiegt die dadurch gewonnene Rechts-/Transaktionssicherheit die potenzielle Ersparnis von Notarkosten durch Einschaltung eines ausländischen Notars.
  5. Vorsicht ist geboten, wo ausländisches Recht zur Anwendung gelangt und ein Schriftformerfordernis besteht. Sollte der Vertrag dann "nur" beurkundet werden, bleibt fraglich, ob dadurch auch bereits das ausländische Schriftformerfordernis erfüllt ist. Bei Zweifeln diesbezüglich sollte – schon aus anwaltlicher Vorsicht – stets darauf bestanden werden, dass der Vertrag sowohl unterschrieben als auch beurkundet wird.
 

Dr. Andreas von Werder, LL.M. (University of Illinois), RA/FAStR und Notar, ist Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Frankfurt a. M. Er berät und beurkundet seit über 25 Jahren komplexe Transaktionen im Bereich M&A-, Immobilien- und sonstigem Gesellschaftsrecht. Außerdem ist er Dozent für M&A und Gesellschaftsrecht.

Dr. Felix Scheder-Bieschin, RA, ist Principal Associate bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg. Er berät vor allem Banken und Finanzinvestoren bei komplexen M&A-Transaktionen, u. a. mit besonderer Expertise im grenzüberschreitenden Erwerb von Distressed Assets.

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