OLG Zweibrücken Beschluss vom 30.08.2012 - 3 W 99/12

Leitsatz (amtlich)

Ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und Energieberatung kann als GmbH und Co. KG betrieben und als solche im Handelsregister eingetragen werden.

Verfahrensgang

AG Koblenz (Entscheidung vom 30.05.2012; Aktenzeichen 50 AR 893/11)

Tenor

Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Rechtspflegers bei dem Amtsgericht - Registergericht - Koblenz vom 30. Mai 2012 aufgehoben und das Registergericht angewiesen, über die Anmeldung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Gründe

I.

Die Beteiligten begehren nach Maßgabe ihrer Anmeldung vom 29. Dezember 2012 die Eintragung einer GmbH und Co. KG, deren beide Gesellschafter sie sind, ins Handelsregister. Gegenstand des Unternehmens soll ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und Energieberatung sein, welches bislang der Beteiligte zu 2) als Einzelperson führt.

Das Registergericht hat die Eintragung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, eine Kommanditgesellschaft könne nach §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB nur dann eingetragen werden, wenn ihr der Betrieb eines Handelsgewerbes zugrunde liege. Die angemeldete Kommanditgesellschaft betreibe jedoch kein Handelsgewerbe; vielmehr sei ihre Betätigung derjenigen der "freien Berufe" zuzuordnen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 26. Juni 2012, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen und die er dem Senat zur Entscheidung vorlegelegt hat.

II.

Die nach § 58 FamFG statthafte und in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde ist begründet. Im Einzelnen gilt folgendes:

Nach §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 1 HGB ist eine Kommanditgesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zum Handelsregister anzumelden Ist die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, haben die Anmelder (§§ 161 Abs. 2, 108 Abs. 1 HGB) einen Rechtsanspruch auf Eintragung. (vgl. BGHZ 113, 335/352 für die GmbH).

Diesem Rechtsanspruch steht hier jedenfalls nicht entgegen, dass die zur Eintragung angemeldete Gesellschaft ein mit dem gesetzlich zulässigen Zweck einer Kommanditgesellschaft unvereinbares Betätigungsfeld hat.

Nach § 161 Abs. 1 HGB ist gesetzlich vorgeschriebener Zweck einer Kommanditgesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 161 Abs. 1 HGB). Handelsgewerbe ist im Grundsatz jede erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt. Freie Berufe, Wissenschaft und Kunst betreiben nach ihrem historisch gewachsenen Berufsbild und der Verkehrsanschauung allerdings kein Gewerbe (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 1 Rn 19). Freiberuflich Tätige können daher nicht Kaufmann sein; ihre Gesellschaften können weder als offene Handelsgesellschaften noch als Kommanditgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden (BayObLG, NZG 2002, 718)

Die von der angemeldeten Gesellschaft angestrebte Betätigung ist zweifellos eine planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt.

Dem Bereich der freien Berufe ist sie im Weiteren nicht zuzuordnen.

a) Ingenieurleistungen sind nicht schon kraft ausdrücklicher, gesetzlicher Bestimmung vom gewerblichen Tätigkeitsbereich ausgenommen. Dies ist für Rechtsanwälte (§ 2 BRAO), Notare (§ 2 S. 3 BNotO), Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 PatAnwO), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO), Buchprüfer (§ 130 Abs. 1 WPO), Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 32 Abs. 2 S. 2 StBerG), sowie Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO, § 1 Abs. 4 ZHeilKG, § 1 Abs. 2 TierÄG) der Fall. Eine vergleichbare Regelung in einem berufsständischen Gesetz für Ingenieure gibt es hingegen nicht, was im Umkehrschluss bereits ein Indiz dafür ist, dass diese keinen "freien Beruf" ausüben.

Aus dem Umstand, dass § 1 Abs. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Ingenieure ausdrücklich den Freiberuflern zuordnen, folgt nichts anderes (Ulmer in MüKo/BGB, § 1 PartGG, Rn. 17). § 18 EStG dient ausschließlich steuerrechtlichen Zwecken. Für die handelsrechtliche Frage nach dem Vorliegen eines Gewerbes kann aus dieser Norm daher nichts hergeleitet werden. § 1 Abs. 2 PartGG enthält eine großzügige Festlegung derjenigen Berufsgruppen, denen die Partnergesellschaft zur Verfügung stehen soll. Dagegen ist es nicht Zweck des Gesetzes, diesen Berufsgruppen andere, insbesondere handelsrechtliche Gesellschaftsformen für die aufgezählten Berufsgruppen zu verschließen (Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 70). § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG bestimmt nur, dass die Partnerschaft kraft Gesetzes kein Handelsgewerbe ausübt, nicht aber, dass die von ihr ausgeübte Tätigkeit nicht Gegenstand einer handelsrechtlichen Personengesellschaft sein kann, die ihrerseits das Vorliegen eines Handelsgewerbes voraussetzt. § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG zählt schließlich die freien Berufe ausdrücklich nur "im Sinne dieses Gesetzes" auf.

b) Das Berufsbild des Ingenieurs - jedenfalls im hier ausgeübten Bereich der technischen Gebäudeausrüstung und Energieberatung - i...