OLG Stuttgart Urteil vom 16.11.2005 - 3 U 113/05

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Urteil vom 27.04.2005; Aktenzeichen 9 O 457/04)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 21.12.2006; Aktenzeichen VII ZR 279/05)

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters des LG Stuttgart vom 27.4.2005 (9 O 457/04) wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerinnen ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 110.000 EUR.

Gründe

I. Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten Schadensersatz für die Beseitigung entstandener Mängel, welche im Rahmen einer Dachsanierung auf Grundlage der vom Beklagten erfolgten Planung und Ausschreibung entstanden sind.

Zu den Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens LG Stuttgart 9 OH 18/02 wurden beigezogen.

Das LG hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Sachverständigen Dipl.-Ing. stattgegeben.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Der Beklagte macht geltend, das landgerichtliche Urteil sei in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen. Das LG habe gegen § 156 ZPO verstoßen, indem es den Übergang vom Anspruch auf Kostenvorschuss zu einem Schadensersatzanspruch ohne Weiteres zugelassen habe. Die von den Klägerinnen vorgenommene Klagänderung hätte zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung führen müssen.

Darüber hinaus wendet sich der Beklagte gegen die Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen und greift dieses unter Vorlage eines Privatgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 21.7.2005 (Anlage Bl. 113 d.A.) an. Der Beklagte ist der Auffassung, danach könne ihm weder ein Planungsfehler in Form eines Ausschreibungsfehlers noch ein etwaiger Überwachungsfehler angelastet werden. Ursächlich für die aufgetretenen Mängel sei zum einen die fehlerhafte Ausführung durch die Firma. Zum anderen sei der Firma, die für das fragliche Objekt das Bedachungsmaterial geliefert habe, ein Produktmangel an der Klappdämmbahn offensichtlich nicht aufgefallen.

Selbst bei unterstelltem Bestehen eines klägerischen Anspruchs dem Grunde nach sei das LG seiner Sachaufklärungspflicht nicht im erforderlichen Umfange nachgekommen. Den Einwand des Beklagten, in dem vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungsbetrag von 117.497 EUR netto seien Sowieso-Kosten enthalten, habe das LG nur lapidar zurückgewiesen.

Ein etwaiges mitwirkendes Planungsverschulden des Beklagten würde im Ergebnis als unwesentlich zurücktreten, wenn die fehlerhafte Planung für den ausführenden Auftragnehmer so offenkundig sei, dass ihn eine massive Pflicht zur Bedenkenanmeldung i.S.d. § 4 Nr. 3 VOB/B treffen würde.

Der Beklagte beantragt:

1. Das am 27.4.2005 verkündete Urteil des LG Stuttgart (9 O 457/04) wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie halten den Beklagten mit seinen Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen für präkludiert, da diese in 1. Instanz nicht rechtzeitig vorgebracht worden seien.

Der Vortrag zu den Sowieso-Kosten sei in 1. Instanz unsubstantiiert erfolgt und auch im Berufungsverfahren nicht konkretisiert worden.

Zu den Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

II. Die in zulässiger Weise eingelegte Berufung des Beklagten ist unbegründet.

1. Der vom Beklagten behauptete Verstoß des LG gegen § 156 ZPO wegen des Übergangs vom Anspruch auf Kostenvorschuss zum Schadensersatz ist nicht gegeben.

Dabei kann offen bleiben, ob der Rechtsauffassung des LG zu folgen ist, welches in Anlehnung an die Entscheidung des OLG Brandenburg (OLG Brandenburg v. 9.11.2000 - 8 U 43/00, OLGReport Brandenburg 2001, 25 = NJW-RR 2001, 386) vertreten hat, ein Übergang vom Vorschuss zur Mängelbeseitigung auf Schadensersatz stelle keine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO dar (entgegen BGH BauR 1998, 369). Bereits mit Schriftsatz vom 20.4.2005 (Bl. 63/64) haben die Klägerinnen auf Hinweis des LG ausdrücklich erklärt, den Anspruch als Schadensersatzanspruch auf § 635 BGB stützen zu wollen. Ein Fall, der das LG zwingend zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO verpflichtet hätte, liegt darin nicht begründet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., Rz. 4). Selbst wenn das LG eine Wiedereröffnung in fehlerhafter Weise unterlassen hätte, würde der Übergang auf den Schadensersatzanspruch eine auch in der 2. Instanz zu berücksichtigende und gem. § 533 ZPO zulässige Klageänderung darstellen, da diese einerseits sachdienlich ist und zum anderen auf dieselben Tatsachen gestützt wird, die bereits dem ursprünglich geltend gemachten Vorschuss...