OLG Nürnberg Urteil vom 18.04.2002 - 13 U 4136/01

Leitsatz (amtlich)

1. Die erfolgreiche Nachbesserung durch den Unternehmer ist auflösende Bedingung des werkvertraglichen Vorschussanspruches gegen ihn. Erfolgt die Nachbesserung nach der Aufrechnung des Vorschussanspruches gegen den Werklohnanspruch, lebt letzterer wieder auf, wobei nach dem Rechtszustand bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt.

2. Wird die Klage auf Zahlung des Werklohns wegen der Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch abgewiesen und beseitigt der Kläger nach Urteilserlass die Mängel, so ist seine danach eingelegte Berufung unzulässig, wenn sie lediglich darauf gestützt wird, der Werklohnanspruch sei wegen der Nachbesserung neu entstanden.

Normenkette

BGB § 158 Abs. 2, § 209 Abs. 2 Nr. 3 a.F., §§ 389, 633 Abs. 3 a.F., § 637 Abs. 3 n.F.; ZPO § 511 a.F., § 511 Abs. 1 n.F.

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Aktenzeichen 12 O 5716/99)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 29.10.2001 wird als unzulässig verworfen; die Klage bleibt unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheides des AG Neustadt/Aisch vom 1.7.1999 (Az.: 1 B 619/99) abgewiesen.

II. Soweit die Klägerin die Berufung gegen das vorbezeichnete Endurteil im Umfang ihrer Verurteilung zur Zahlung von 103.800 DM samt Zinsen beschränkt hat, ist sie des Rechtsmittels verlustig.

III. Die Beklagte trägt in Bezug auf den Vollstreckungsbescheid die Kosten ihrer Säumnis; die übrigen Kosten des Rechtsstreits – beider Rechtszüge – trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zum 22.3.2002 58.185,02 Euro, ab 23.3.2002 5.112,92 Euro.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen.

Gründe

I. Das Rechtsmittel der Klägerin richtet sich nur noch gegen die Abweisung ihrer Klage auf Zahlung restlichen Werklohns von 10.000 DM (= 5.112,92 Euro). Die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 103.800 DM (= 53.072,10 Euro) auf die Widerklage hat sie mit Zustimmung des Beklagten wirksam zurückgenommen (§ 515 Abs. 1 ZPO a.F.). Den Verlust des Rechtsmittels im Umfang der Berufungsbeschränkung spricht der Senat aus (§ 515 Abs. 3 S. 2 ZPO a.F.).

Die Berufung der Klägerin ist, (auch) soweit sie aufrechterhalten wird, unzulässig. Weil das LG versehentlich in Ziff. I des Tenors seines Endurteils nur den Vollstreckungsbescheid aufhob, stellt der Senat klar, dass die Klage abgewiesen bleibt.

1. Ausgehend von einer unstreitigen Forderung der Klägerin i.H.v. 10.000 bejaht das LG i.H.v. 9.000 DM die Wirksamkeit einer Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch wegen der Mängel am Pflaster. Auch nach Ansicht der Klägerin bestand ein Vorschussanspruch jedenfalls in dieser Höhe. Die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch ist möglich und damit wirksam (BGHZ 54, 244 = MDR 1970, 834 = NJW 1970, 2019; BGH v. 8.12.1988 – VII ZR 139/87, MDR 1989, 442 = NJW-RR 1989, 406 = LM § 633 BGB Nr. 74; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rz. 9).

Dieser Vorschussanspruch steht allerdings unter der auflösenden Bedingung der Nachbesserung durch den Auftragnehmer. Eine auflösende Bedingung hindert indes die Aufrechnung nicht (OLG Celle OLGZ 1972, 275; OLG Karlsruhe v. 3.3.1993 – 13 U 193/92, NJW 1994, 593; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 387 Rz. 11). Bei auflösender Bedingung tritt im Falle des Bedingungseintritts ip-so jure der frühere Rechtszustand wieder ein (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 158 Rz. 2). Der Eintritt der Bedingung hat damit keine rückwirkende Kraft. Das folgt aus § 158 Abs. 2 BGB. Die Forderung der Klägerin lebte also bei Bedingungseintritt i.H.v. 9.000 DM ex nunc wieder auf (Staudinger/Gursky, BGB, 13. Aufl., § 387 Rz. 111; Schlüter in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 387 Rz. 36). Diese Nachbesserung ist dem Klagevortrag zufolge nach Erlass des Ersturteils und vor Einlegung der Berufung erfolgt.

Somit ist mit der Vornahme der Nachbesserung und damit nach Erlass des Urteils die Aufrechnung unwirksam geworden, so dass ab diesem Zeitpunkt der Werklohnanspruch i.H.v. 9.000 DM wieder besteht. Die Klägerin zieht mithin die Richtigkeit des Urteils nicht in Zweifel, was die Wirksamkeit der Aufrechnung i.H.v. 9.000 DM betrifft; sie macht nur geltend, dass nunmehr wieder ihr Anspruch entstanden sei. Dann greift sie aber nicht die Beschwer an, die mit dem Ersturteil verbunden ist.

Sie macht vielmehr einen neu entstandenen Anspruch geltend bzw. einen neuen Lebenssachverhalt als Entstehungsgrund, nämlich die nunmehr erfolgte Nachbesserung.

Die Berufung ist allerdings nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger die Beschwer infolge des erstinstanzlichen Urteils beseitigen will. Eine Berufung ist hingegen unzulässig, wenn sie die erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Eine Änderung der Klage im Berufungsverfahren kann nicht allein das Ziel des ...