OLG Köln Urteil vom 21.12.2005 - 11 U 46/05

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 31.01.2005; Aktenzeichen 15 O 641/04)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer des LG Köln vom 31.1.2005 (15 O 641/05) dahin abgeändert, dass die Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage verurteilt wird, an den Kläger 8.170,93 EUR nebst Zinsen seit dem 6.8.2004 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 28 % und die Beklagte zu 72 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 9 % und die Beklagte zu 91 %.

Die Kosten der Streithelferin tragen der Kläger zu 28 % und die Streithelferin zu 72 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadenersatz wegen Lieferung nach seiner Behauptung mangelhafter Bodenfliesen in Anspruch. Er verlangt den Ersatz von Aufwendungen für Ersatzfliesen nebst Frachtkostenpauschale sowie Erstattung der Aufwendungen für die Neuverlegung der Fliesen. Das LG hat der Klage i.H.v. 8.966,19 EUR stattgegeben, wobei es Ersatz für die Neuverlegung der Fliesen i.H.v. 2.500 EUR zuerkannt hat.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil, die Schriftsätze der Parteien sowie die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen und die Akten 15 OH 8/03 LG Köln Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich zu einem geringen Teil Erfolg.

1. Das LG hat dem Kläger dem Grunde nach zu Recht Schadenersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB zuerkannt. Die gelieferten Fliesen weisen - was die Beklagte in der Berufung nicht mehr in Abrede gestellt hat - einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB auf, da sie vom Hersteller und Lieferanten nicht ordnungsgemäß poliert worden waren.

2. Hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzes gilt Folgendes:

a) Die Aufwendungen für Ersatzfliesen (6.437,19 EUR nebst Frachtkostenpauschale i.H.v. 29 EUR) hat das LG dem Kläger mit Recht zugesprochen. Da die Beklagte die Ersatzlieferung verweigert, hat sie ihre entsprechende Verpflichtung in von ihr zu vertretender Weise verletzt, so dass der Kläger die Erstattung der entsprechenden Aufwendungen im Wege des Schadenersatzes verlangen kann.

b) Anders liegt es hinsichtlich der Aufwendungen für die Verlegung der Fliesen, die das LG i.H.v. 2.500 EUR zuerkannt hat. Diese könnten als vergebliche Aufwendungen nach §§ 280, 281 BGB oder § 284 BGB nur dann zu ersetzen sein, wenn die Klägerin den Mangel der Fliesen zu vertreten hätte. Dafür ist indes nichts ersichtlich. Ein Verschulden ihrer Lieferantin - der Streithelferin erster Instanz - muss sie sich nicht zurechnen lassen, weil diese nicht ihr Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 278 Rz. 13; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 437 Rz. 37; Lorenz, ZGS 2004, 408 [410]). Auch eine Überprüfungspflicht bei Anlieferung der Fliesen bestand nicht, zumal davon auszugehen ist, dass die Fliesen ohnehin an die Baustelle geliefert wurden (vgl. Rechnung der Streithelferin v. 28.11.2002, Bl. 27 = Bl. 137 d.A.). Aber selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte die Beklagte die Fliesen mangels konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen von Mängeln nach der Anlieferung nicht nochmals untersuchen müssen. Bei neuen Sachen darf der Verkäufer in der Regel davon ausgehen, dass sie nicht mit Mängeln behaftet sind.

Schadensersatz für den Einbau der Fliesen (als Kosten des Einbaus neuer mangelfreier Fliesen) könnte der Kläger daher nur unter dem Gesichtspunkt der Verweigerung der Nacherfüllung verlangen. Das würde voraussetzen, dass die Nacherfüllung auch die Verlegung der nachzuliefernden mangelfreien Fliesen umfassen würde. Diese Ansicht wird vom OLG Karlsruhe vertreten (OLG Karlsruhe v. 2.9.2004 - 12 U 144/04, OLGReport Karlsruhe 2004, 465 = MDR 2005, 135 = BauR 2005, 109; ebenso Terrahe, VersR 2004, 680 ff.; Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 439 Rz. 18). Durch die Nacherfüllung solle der Käufer in die Lage versetzt werden, mit der Sache so zu verfahren, als wäre diese mangelfrei gewesen. Damit sei auch der Zustand geschuldet, in dem sich die Sache befände, wenn sie mangelfrei gewesen wäre; zu den Aufwendungen i.S.v. § 439 Abs. 2 BGB zählten damit auch die Kosten des Ein- und Ausbaus der Fliesen. Dem ist nicht zu folgen. Die geschuldete Nacherfüllung beschränkt sich auf Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Der Einbau und die Verlegung der Fliesen ist dagegen nicht Bestandteil der Verkäuferpflichten aus §§ 433, 434 BGB. Die gegenteilige Auffassung vermengt Kauf- und Werkvertrag (Lorenz, ZGS 2004, 408 f.). Das OLG Karlsruhe bezieht sich zur Begründung außerdem auf die zum früheren Recht ergangene Entscheidung des BGH im sog. Dachziegelfall (BGH v. 9.3.1983 - VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104 = MDR 1983, 660 = NJW 1983, 1479). Der BGH hat dort die...