OLG Köln Urteil vom 15.01.2014 - 11 U 203/12

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 09.11.2012; Aktenzeichen 17 O 206/09)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des LG Köln vom 9.11.2012 (17 O 206/09) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits und die in diesem angefallenen Kosten der Streithelfer trägt die Klägerin.

3. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei von der Beklagten gekündigten Generalübernehmerverträgen in Anspruch. Gegenstand dieser Verträge war die schlüsselfertige Errichtung eines Q-Supermarktes einschließlich Außenanlage und Pkw-Stellplätzen in C zu einem Pauschalpreis von insgesamt 880.000 EUR netto. In den Verträgen ist die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Beklagte kündigte die Verträge am 2.4.2009 fristlos mit der Begründung, die Klägerin habe Mängel in der Bewehrung der zu Teilen bereits erstellten und betonierten Bodenplatte nicht innerhalb der gesetzten Frist beseitigt und eine Mangelbeseitigung endgültig verweigert. Mit der Klage macht die Klägerin die Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen i.H.v. 445.821,31 EUR, die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft nebst Ersatz von Avalkosten (225 EUR) und außergerichtlichen Anwaltskosten (1.780,20 EUR) nebst Zinsen geltend. Widerklagend begehrt die Beklagte Schadensersatz für den Abriss der Bodenplatte und die für deren Untersuchung auf Mängel vorgenommene Ziehung von Bohrkernen. Das LG, auf dessen Urteil wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen und der Widerklage i.H.v. 24.534,20 EUR nebst Zinsen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe die Verträge zu Recht aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Leistungen habe die Klägerin im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Mängel nicht. Außerdem habe die Klägerin den Vergütungsanteil der erbrachten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und deren Vergütung nicht hinreichend dargetan.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge fort. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Entgegen der Auffassung des LG handele es sich bei der am 2.4.2009 ausgesprochenen Kündigung nicht um eine solche aus wichtigem Grunde, sondern um eine freie Kündigung.

Insbesondere könne die Kündigung nicht auf § 8 Abs. 3 VOB/B gestützt werden. Für eine solche Kündigung bedürfe es zunächst eines wesentlichen Mangels. Das LG habe sämtliche von dem Sachverständigen M in dem selbständigen Beweisverfahren und in der mündlichen Anhörung vom 2.12.2011 aufgezeigten Mängel aufgeführt und diese zur Begründung des Kündigungsgrundes herangezogen. Insoweit möge dem LG noch zuzustimmen sein, dass (auch) nicht lediglich die Standsicherheit gefährdend Mängel eine Kündigung begründen könnten. Es berücksichtige jedoch nicht, dass zahlreiche dieser Mängel seitens der Beklagten überhaupt nicht gerügt worden seien, sondern sich erst im Rahmen des Abbruchs der Bodenplatte herausgestellt hätten. Diese Punkte könnten daher zur Begründung eines wichtigen Kündigungsgrundes nicht herangezogen werden. Vielmehr fehle es hinsichtlich dieser Mängel unzweifelhaft an den erforderlichen Formalien, nämlich einer erforderlichen Mängelrüge nebst Fristsetzung und Kündigungsandrohung, zumal weiterhin zweifelhaft erscheine und bestritten werde, dass diese Mängel überhaupt vorgelegen hätten. Insoweit dürften allenfalls noch geringfügige Unregelmäßigkeiten der Bodenplatte Berücksichtigung finden, die mit einem geringen Kostenaufwand von weniger als 10.000 EUR hätten beseitigt werden können. Ein Abriss der Bodenplatte sei keinesfalls erforderlich gewesen, zumal der Sachverständige festgestellt habe, dass die Bodenplatte keine statische Funktion habe und für die Standsicherheit des Gebäudes ohne Bedeutung sei. Insbesondere habe das LG zur Begründung des Kündigungsrechts nicht auf eine angebliche Verringerung der Standfestigkeit des Gebäudes abstellen dürfen. Soweit der Sachverständige zu einer eventuellen Verringerung der Standfestigkeit Ausführung gemacht habe, hätten diese sich auf den Mangel des Hohlraums an einer Stütze bezogen, der sich erst im Rahmen der von der Beklagten veranlassten Abrissarbeiten herausgestellt habe. Im Übrigen sei die Mangelbeseitigungsaufforderung der Beklagten zu pauschal gewesen. Das Schreiben der S Zentralfinanz EG vom 30.3.2009 habe keine konkrete Mängelrüge enthalten. Diese sei auch nicht in dem dort in Bezug genommenen Schreiben der Architekten N vom 25.3.2009 enthalten gewesen. Darüber hinaus sei die in diesem Schreiben enthaltene Fristsetzung zum Zeitpunkt der Auff...