OLG Karlsruhe Beschluss vom 06.12.2018 - 17 U 4/18

Gründe

I. In Bezug auf die gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Berufung weist der Senat darauf hin, dass die zulässige (insbesondere den Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende) Berufung in der Sache teilweise Erfolg haben dürfte.

Gegen die - im Übrigen zutreffende - Annahme des Landgerichts, dass die V. AG "Dritte" im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, juris Rn. 40, juris; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2017 - 21 U 4818/16 -, juris Rn. 17 f; OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 - 2 U 39/17 -, juris Rn. 4; OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 - 1 U 302/17 -, juris Rn. 26 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, juris Rn. 8; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, juris Rn. 14) und die Beklagte Ziff. 1 keine Kenntnis von der behaupteten Täuschung durch die Beklagte Ziff. 2 hatte, erinnert die Klägerin zwar nichts, so dass sich der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB ergibt. Indes steht der Klägerin nach §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 BGB ein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen ihr und der Beklagten Ziff. 1 geschlossenen Kaufvertrages zu (1.). Dies führt dazu, dass die Klägerin den an die Beklagte Ziff. 1 bezahlten Kaufpreis von 24.207 EUR zurückerhält, worauf sie sich jedoch Nutzungen anrechnen lassen muss (2.). Da die Anzahl der von der Klägerin seit Übergabe des in Streit stehenden Pkw gefahrenen Kilometer zwischen den Parteien streitig ist, ist auf Antrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten Ziff. 1 Beweis zu erheben über den aktuellen Kilometerstand durch Inaugenscheinnahme des klägerischen Fahrzeugs (3.).

1. Die Klägerin kann von der Beklagten Ziff. 1 nach §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 BGB die Rückabwicklung des zwischen ihnen am 3. August 2012 über einen gebrauchten Passat Variant, 2,0 l ..., ... geschlossenen Kaufvertrages verlangen. Die Klägerin hat den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt (a). Im Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung lagen alle für die Ausübung des Gestaltungsrechts nötigen Voraussetzungen vor. Das erworbene Fahrzeug war mangelhaft (b.), wobei der Sachmangel erheblich (c) und der Kläger das Setzen einer Nachfrist unzumutbar (d) war. Dem Verlangen der Klägerin nach Rückabwicklung des Kaufvertrags steht nicht entgegen, dass der Mangel - wie die Beklagte Ziff. 1 behauptet - durch das am 24. August 2016 aufgespielte Software-Update behoben worden sei (e).

a) Die Klägerin hat mit an die Beklagte Ziff. 1 gerichtetem Schreiben vom 28. Juli 2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt.

Zwar enthält weder dieses Schreiben noch das diesem Schreiben beiliegende Schreiben vom selben Tag an den "V.verbraucherschutz", auf das der klägerische Bevollmächtigte ausdrücklich Bezug nahm, eine ausdrückliche Rücktrittserklärung. Allerdings ist den beiden Schreiben hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Klägerin im Hinblick auf die hier in Streit stehende Motorsteuersoftware nicht weiter an den Kaufvertrag gebunden bleiben und das erworbene Fahrzeug zurückgeben wollte. Eine Beschränkung der Gestaltungserklärung auf eine ex tunc wirkende Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kann dem Schreiben auch unter Berücksichtigung des späteren Verhaltens der Klägerin bzw. ihres Prozessbevollmächtigten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 - VI ZB 24/16 -, juris Rn. 9 mwN; Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2006 - VII ZR 166/05, - juris Rn. 18) entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 1 nicht entnommen werden. Vielmehr erstrebte die Klägerin - für die Beklagte Ziff. 1 erkennbar - jedenfalls eine Beendigung des Kaufvertrages ex nunc, um ihr erklärtes Ziel der Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs erreichen zu können. Bei dieser Sachlage ist die in dem Schreiben vom 28. Juli 2016 enthaltene Erklärung entweder gemäß §§ 133, 157 BGB in eine Rücktrittserklärung auszulegen oder in eine solche gemäß § 140 BGB umzudeuten (vgl. zur Umdeutung einer Anfechtung in einen Rücktritt BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 182/08 -, juris Rn. 16; Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 209/05 -, juris Rn. 27). Einer derartigen Auslegung oder Umdeutung steht nicht entgegen, dass die auszulegende oder umzudeutende Willenserklärung von einem Rechtsanwalt abgegeben wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2014 - IV ZR 230/14 -, juris Rn. 12 mwN; Urteil vom 9. Oktober 1980 - VII ZR 332/79 -, juris Rn. 18). Die Beklagte Ziff. 1 hat die Erklärung der Klägerin im Übrigen offensichtlich auch als Rücktrittserklärung verstanden. Denn in ihrem Antwortschreiben vom selben Tag, in dem sie sich ausführlich mit der beanstandeten Software und den beabsichtigten Maßnahmen zur Verbesserung des Stickstoffausstoßes auseinandersetzte, teilte sie der Klägerin nicht nur mit, dass sie "Ihrem Wunsch, Ihr Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen" könne, sondern sie verzichtet zugleich auf die Erhebung...