OLG Hamburg Urteil vom 28.11.2012 - 13 U 157/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Erwerber der Wohnungen bei Fehlen von u.a. Entwässerungskappen an den Fenstern als Mangel

Normenkette

VOB/B § 13 Abs. 5 Nr. 2; ZPO § 265 Abs. 2 S. 2

Verfahrensgang

LG Hamburg (Entscheidung vom 18.08.2010; Aktenzeichen 313 O 346/08)

BGH (Urteil vom 27.03.2003; Aktenzeichen VII ZR 443/01)

BGH (Entscheidung vom 27.06.1996; Aktenzeichen IX ZR 324/95)

Nachgehend

BGH (Entscheidung vom 25.09.2013; Aktenzeichen VII ZR 340/12)

Tenor

1. Die Berufung wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Forderung der Klägerin in Höhe von 170.494,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2009 zur Insolvenztabelle festgestellt wird.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wir gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend zum Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird festgestellt:

Mit Schreiben vom 29.01.2008 forderte die ursprüngliche Klägerin die … GmbH & Co KG unter Fristsetzung bis zum 29.02.2008 auf, die streitgegenständlichen Mängel zu beseitigen.

Am 8. April 2008 waren die Wohnungen, auf die sich die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche beziehen, sämtlich von der ursprünglichen Klägerin, der Firma … GmbH, veräußert.

Über das Vermögen der ursprünglichen Beklagten, der … GmbH & Co. KG wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Aurich vom 2.3.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die ursprüngliche Klägerin, Firma … GmbH, hat die mit dem erstinstanzlichen Urteil des LG Hamburg vom 18.8.2010 titulierten Ansprüche zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Verwalter hat die Ansprüche bestritten.

Die streitgegenständlichen Ansprüche der ursprünglichen Klägerin gegen die … GmbH & Co. KG waren durch eine Gewährleistungsbürgschaft der … AG besichert. Die ursprüngliche Klägerin hat die … AG aus dieser Bürgschaft in dem Verfahren 313 O 358/10 vor dem Landgericht Hamburg in Anspruch genommen. Zur Erledigung dieses Verfahrens schlossen die dortigen Parteien am 29.04.2011 einen Vergleich, in dem die ursprüngliche Klägerin (Zedentin) ihre Mängelansprüche gegen die Firma … GmbH & Co KG an die … AG (Zessionarin) abtrat.

Mit Schriftsatz vom 1.8.2011 hat die … AG beantragt,

das Verfahren gem. § 180 Abs. 2 InsO aufzurufen.

Die Zedentin und der Beklagte haben ihr Einverständnis mit einer Übernahme des Verfahrens erklärt.

Die Nebenintervenientin trägt mit der Berufung vor, dass die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei. Die in dem streitgegenständlichen Bauvorhaben belegenen Wohnungen seien sämtlich verkauft, etwaige Gewährleistungsansprüche an die Erwerber abgetreten. Im Übrigen lägen keine Mängelrügen der Eigentümer vor, die Zedentin werde von den Erwerbern gar nicht in Anspruch genommen. Der Beklagte bestreitet, dass keine Mängelrügen der Erwerber vorliegen und keine Gewährleistungsansprüche der Erwerber geltend gemacht würden.

Die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche seien verwirkt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass innerhalb der gesetzten Frist keine Mangelbeseitigung stattgefunden habe, da die Nebenintervenientin mit Schreiben vom 26.02.2008 (Anlage NI 2) noch innerhalb der gesetzten Frist Mangelbeseitigung angeboten und mit dem Hausmeister einen Termin zur Mangelbeseitigung für den 4.3.2008, also nur wenige Tage nach Fristablauf, vereinbart habe.

Im Übrigen sei der Sachverständige ungeeignet, da er Fachmann für Holzfenster sei, es sich bei den streitgegenständlichen Fenstern jedoch um Kunststofffenster handele. Auch seien die Begutachtungsmethoden des Sachverständigen ungeeignet: Er habe lediglich 26 von 77 Wohnungen besichtigt, angebliche Undichtigkeiten nicht genau gemessen, sondern nur händisch geprüft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege im Fehlen von Entwässerungskappen allenfalls eine optische Beeinträchtigung, der Andruck der EPDM-Dichtungen am Glas sei ausreichend. Die fehlenden Druckausgleichsöffnungen an den undurchsichtigen Treppenhauselementen habe die Nebenintervenientin bereits nachgefräst. Es sei entgegen den Ausführungen des Sachverständigen nicht notwendig, die gesamte Briefkasten- und Klingelanlage auszutauschen, es genüge ein Austausch der Frontseite. Ein Austausch des Blendrahmens sei nicht notwendig, eine Reparatur sei ausreichend.

Die Nebenintervenientin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.08.2010, Geschäftszeichen 313 O 346/08, wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Hilfsweise:

Auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.08.2010, Geschäftszeichen 313 O 346/08, aufgehoben und der Rechtsstr...