OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.02.2009 - VI-Kart 20/06 (V)

Tenor

I. Die Beteiligte zu 1. hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie dem Bundeskartellamt seine in der Beschwerdeinstanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

III. Der Beschwerdewert wird auf 10 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: C.) beabsichtigte, sämtliche Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: E.) zu erwerben und damit die Kontrolle über jene (Holding-)Gesellschaft und ihre 8 Tochterunternehmen zu erlangen.

Bei C. handelt es sich um ein börsennotiertes US-amerikanisches Unternehmen, welches Laser, Laserprodukte und zugehörige Produkte für verschiedene Kundengruppen entwickelt, produziert und vertreibt. Das Unternehmen stellt unter anderem sealed-off RF CO2-Laser und Ultrafast-Laser her und vertreibt diese weltweit. Die Umsätze beliefen sich im Geschäftsjahr 2005 insgesamt auf ...,5 Mio. Euro weltweit, ...,3 Mio. Euro EU-weit und .. Mio. Euro deutschlandweit.

E. ist eine börsennotierte Holdinggesellschaft von acht Tochterunternehmen, die mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Lasern und Laserprodukten für industrielle und wissenschaftliche Anwendungen befasst sind. Das Tochterunternehmen S. entwickelt, produziert und vertreibt sealed-off RF CO2-Laser bis 400 W, Q. Ultrafast-Laser. Die Umsätze von E. beliefen sich im Geschäftsjahr 2005 auf ...,7 Millionen Euro weltweit, ..,4 Millionen Euro europaweit und auf ..,6 Mio. Euro deutschlandweit.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben untersagt, weil die Fusion auf dem Angebotsmarkt für RF sealed-off CO2-Laser bis 600 Watt zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führe.

Mit ihrer Beschwerde hat C. die Fusionsfreigabe, hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Untersagungsentscheidung, erstrebt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Der Zusammenschluss unterliege schon nicht den Bestimmungen der Fusionskontrolle, weil es sich bei dem vom Amt zur Untersagung herangezogenen Markt um einen Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB handele, auf dem im letzten Jahr vor der Untersagungsentscheidung weniger als 15 Mio. Euro umgesetzt worden seien. Darüber hinaus habe das Bundeskartellamt den sachlich relevanten Markt unzutreffend abgegrenzt. Richtigerweise müsse der Gesamtmarkt der sealed-off CO2-Laser bis 600 Watt in zwei Teilmärkte bis 100 Watt und über 100 Watt unterteilt werden. Sealed-off RF CO2-Laser im Leistungsbereich bis 100 Watt müssten überdies in gepulste (so die Produkte von C.) und nicht gepulste (so die Produkte von S.) unterschieden werden, weil beide Laserarten für unterschiedliche Anwendungsbereiche genutzt würden.

Mit Beschluss vom 4. Juni 2008 (GA 817 ff.) hat der Senat das Bundeskartellamt um Nachermittlungen zum Bagatellmarkteinwand der Beschwerde gebeten. Das Amt hat seine Ermittlungsergebnisse mit Schriftsatz vom 14. November 2008 (GA 847 ff.) vorgetragen. Unter dem 9. Januar 2009 hat C. ihre Beschwerde zurückgenommen, weil das Zielunternehmen E. zwischenzeitlich von einem Mitbewerber übernommen worden sei und es in absehbarer Zeit nicht mehr zum Verkauf stehe.

II.

A. Nachdem C. ihre Beschwerde zurückgenommen hat, ist lediglich noch über die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Frage einer Erstattung außergerichtlicher Auslagen zu befinden. Die Entscheidung war dahin zu treffen, dass C. sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Auslagen des Bundeskartellamtes zur Last fallen.

1. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind im Falle der Rücknahme der Beschwerde die Gerichtskosten demjenigen aufzuerlegen, der in der Hauptsache unterlegen ist oder ohne die Rücknahme der Beschwerde unterlegen wäre. Dies hat grundsätzlich auch dann zu gelten, wenn das Rechtsmittel zurückgenommen wird, ohne dass eine Sachprüfung erfolgt ist (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme). Da sich der Rechtsmittelführer mit der Rücknahme in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, sind indessen bei offenem Verfahrensausgang - insbesondere wenn eine Sachprüfung bisher nicht erfolgt ist - die Gerichtskosten anders als im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung (dazu BGH, WuW/E DE-R 420, 421 - Erledigte Beschwerde; NJW 2006, 1340 - Call-Option) regelmäßig nicht hälftig zu teilen, sondern dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme).

Ob außergerichtliche Kosten zu erstatten sind, beurteilt sich gemäß § 78 GWB nach Billigkeitserwägungen, wobei die Umstände des konkreten Falles einschließlich des Verfahrensausgangs abzuwägen sind. Danach sind die außergerichtlichen Auslagen des Gegners jedenfalls dann zu erstatten, wenn sich der Rechtsmittelführer durch die Rücknahme des Rechtsmittels selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, durch das Gericht noch keine Sachprüfung erfolgt ist und keine sonsti...