Wie bereits vorstehend unter Ziff. II. dargestellt, war ein wesentliches Merkmal Offener Immobilienfonds, dass die Anleger ihre Anteile grundsätzlich börsentäglich an die Kapitalanlagegesellschaft zurückgeben konnten. Da die Kapitalanlagegesellschaft den Anlegern im Gegenzug hierfür den aktuellen Wert ihrer Anteile auszuzahlen hatte, benötigte sie hierfür liquide Mittel. Bei einer überwiegenden Anlage in Immobilien stehen solche Mittel jedoch nicht unbegrenzt zur Verfügung, denn die Immobilien selbst sind regelmäßig nicht kurzfristig veräußerbar. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber seinerzeit mit § 80 Abs. 1 S. 2 InvG eine bis heute unveränderte Mindestliquidität von 5 % des Wertes des Sondervermögens eingeführt. Nur für den Fall, dass sich die Rückgabewünsche der Anleger innerhalb kurzer Zeit konzentrieren und die freie Liquidität von 5 % unterschritten wird, bestand und besteht eine ernsthafte Gefährdung des Sondervermögens. In diesem Fall war die Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 81 InvG a. F. nach sorgfältiger Abwägung zwischen den Interessen der rückgabewilligen und der weiterhin investierten Anleger zur Verweigerung der Anteilsrücknahme berechtigt.

Bis zum Herbst 2008 war eine solche Rücknahmeaussetzung in der über 50-jährigen Geschichte der Offenen Immobilienfonds erst bei drei Fonds aus einzelfallbezogenen Gründen notwendig geworden. Im Jahr 2008 kam es jedoch im Zuge der Liquiditätskrise an den weltweiten Finanzmärkten zu einer anhaltenden Verunsicherung der Anleger in Bezug auf ihre Geldanlagen. Einige Anlageformen waren nicht mehr handelbar, andere hatten erhebliche Wertverluste. Im Gegensatz hierzu waren Offene Immobilienfonds ungeachtet der Liquiditätskrise auch weiterhin stabil und ertragreich. Aus diesem Grund deckten in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 viele Anleger ihren aus dem Verlust bei anderen Anlageprodukten resultierenden Liquiditätsbedarf durch den Verkauf ihrer Anteile an Offenen Immobilienfonds. Daher kam es bei Offenen Immobilienfonds Ende 2008 zu überdurchschnittlichen Mittelabflüssen. Einige Kapitalanlagegesellschaften sahen sich deshalb Ende Oktober 2008 gezwungen, die Anteilsrücknahme mit sofortiger Wirkung auszusetzen. Während einige dieser Fonds nach etwa drei Monaten die Rücknahme der Anteile (zunächst) wieder aufnehmen konnten, blieben andere dauerhaft geschlossen und werden mittlerweile abgewickelt.

Im Zuge ihrer Schadensersatzprozesse werfen die Anleger den beratenden Banken und Kapitalanlagegesellschaften nunmehr vor, sie seien nicht über das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme informiert worden. Diese Information sei für sie jedoch wichtig gewesen, da es ihnen gerade auch darauf angekommen sei, dass ihnen das investierte Kapital jederzeit zur Verfügung stehe. Wäre ihnen bekannt gewesen, dass ein Offener Immobilienfonds die Rücknahme seiner Anteile aussetzen könne, hätten sie nicht in diesen investiert.

Während die Kapitalanlagegesellschaften in ihren Verkaufsunterlagen regelmäßig auf die Möglichkeit der Rücknahmeaussetzung hingewiesen haben, war dies gleichwohl – soweit man dem Vortrag klagender Anleger Glauben schenken kann – bis zum Herbst 2008 nicht immer Gegenstand eines üblichen Anlageberatungsgesprächs.

Aus diesem Grund stellt sich vor allem die Frage, ob die Banken ihre Kunden auch dann anlagegerecht aufgeklärt haben, wenn sie im Rahmen der Anlageberatung nicht auf die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme hinwiesen. Die Gerichte haben sich mit dieser Frage in der Vergangenheit intensiv befasst und zwischenzeitlich liegen hierzu auch zwei OLG Entscheidungen vor.

Eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen, einschließlich derjenigen des OLG Dresden,[15] geht zutreffend davon aus, dass die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme kein aufklärungspflichtiges Risiko darstellt.

Einige der vorstehend zitierten Gerichte[16] lehnen dabei zutreffend eine etwaige Aufklärungspflicht bereits deshalb ab, weil es sich bei der in § 81 InvG normierten Möglichkeit der Rücknahmeaussetzung nicht um ein aufklärungspflichtiges Risiko, sondern um ein Instrument zum Schutz der Anleger handelt.

Andere Gerichte[17] verneinen eine entsprechende Aufklärungspflicht mit dem Hinweis darauf, dass es sich bei der Aussetzung der Anteilsrücknahme seinerzeit aus ex-ante-Sicht der beratenden Banken um ein rein theoretisches, fernliegendes Risiko handelte. Diese Gerichte legen ihren Entscheidungen dabei zutreffend den vom BGH[18] aufgestellten Grundsatz zugrunde, dass eine Bank nur über solche Risiken aufzuklären hat, die aus ex-ante-Sicht des Anlageberaters wesentlich waren. Über nur theoretische, fernliegende Risiken braucht der Berater hingegen nicht aufzuklären. Andernfalls würde dies dazu führen, dass das Beratungsgespräch derart mit Details überfrachtet würde, dass dem Anleger eine Unterscheidung zwischen relevanten und irrelevanten Risiken erschwert wird.[19]

Soweit von Anlegerseite aus eingewandt wird, dass bereits 2005 bzw. 2006 drei Offene Immobilienfonds vorübergehen...

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