Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten:

  1. Rechtsprechung zur Frage der Erstreckung der Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 4 GmbHG auf die typischen Drittvereinbarungen im Rahmen von Unternehmenskaufverträgen liegt nicht vor. Entscheidungen des BGH und einiger Instanzgerichte zu Drittvereinbarungen in anderem Zusammenhang legen es allerdings nahe, dass nach Auffassung der Gerichte lediglich solche Abreden mit Dritten zu beurkunden sind, die Teil der Äquivalenzbeziehung der Parteien im Hinblick auf den Anteilskauf sind. Dies würde in Bezug auf die hier besprochenen Fallgestaltungen allein für manche Fälle von TSAs gelten, sofern man nicht mit einigen Literaturstimmen dieses Äquivalenzverhältnis wegen der Nähe des Garanten zum Käufer auch beim ECL annimmt. In der Literatur wird demgegenüber eine Beurkundungspflicht teilweise gänzlich abgelehnt bzw. deutlich weitergezogen, bis hin zu einer analogen Anwendung der Grundsätze zu § 311b Abs. 1 BGB (was eine Beurkundungspflicht in manchen der untersuchten Fallkonstellationen nahelegen würde).
  2. Aufgrund der weit auseinandergehenden Meinungen in der Literatur sowie fehlender richtungsweisender Urteile in Bezug auf die für den Unternehmenskauf relevanten Fallkonstellationen sollte eine Beurkundungspflicht stets im Einzelfall geprüft und im Zweifelsfall eine Beurkundung der Nebenvereinbarung erwogen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn auch nur eine Partei zum Abschluss des Kaufvertrags ohne Abschluss der Nebenvereinbarung nicht bereit ist und entweder der Dritte in einem Näheverhältnis zu einer Vertragspartei steht (Beispiel: ECL) oder die von dem Dritten geschuldete Leistung Teil des Äquivalenzverhältnisses aus dem Kaufvertrag ist (Beispiel: TSA). Der Darlehensvertrag des Käufers mit seiner Finanzierungsbank muss indes nicht beurkundet werden, unabhängig davon, ob Kreditnehmer der Käufer selbst oder seine Holdinggesellschaft ist. Gleiches gilt für W&I-Versicherungen und Geschäftsführeranstellungsverträge. Denn in diesen Fällen steht der Dritte in keinem Näheverhältnis zu einer der Parteien des Kaufvertrages und verfolgt mit der Vereinbarung eigene wirtschaftliche Ziele.
  3. Beurkundungs- und kostenrechtlich[51] kann die Nebenvereinbarung in die Urkunde mit dem Kaufvertrag aufgenommen werden – mit einer sich ggf. ergebenden Kostenersparnis gegenüber der Beurkundung in gesonderter Urkunde, insbesondere bei großvolumigen Deals. Die Aufnahme der Nebenvereinbarung in eine Bezugsurkunde zur Entlastung des Beurkundungsverfahrens bezüglich des Kaufvertrages ist möglich, soweit es sich bei der Nebenvereinbarung nicht um vertragswesentliche Bestandteile der Gesamtvereinbarung handelt. Dies dürfte allerdings meistens der Fall sein.
  4. Bei Nebenvereinbarungen, die erst zum Closing zustande kommen sollen – wie z. B. der Anstellungsvertrag zwischen Geschäftsführer und Zielgesellschaft oder ein TSA zwischen Zielgesellschaft und einer Konzerntochter des Verkäufers – besteht die Möglichkeit, dass sich die Parteien im Kaufvertrag zu dessen Abschluss am Closing verpflichten und der Nebenvertrag erst am Closing geschlossen wird (statt den Vertrag schon – aufschiebend bedingt auf das Closing – bei Beurkundung des Kaufvertrages zu schließen); dann ist eine Beurkundung der Nebenvereinbarung am Closing im Hinblick auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG nicht erforderlich.[52] Damit diese Abschlussverpflichtung durchsetzbar ist, ist es allerdings wichtig, dass der Inhalt der am Closing abzuschließenden Nebenvereinbarung im Kaufvertrag klar bestimmt wird, z. B. durch Beifügung eines Entwurfs.
 

Dr. Andreas von Werder, RA/FAStR und Notar, ist Partner der internationalen Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer Rechtsanwälte Steuerberater PartG mbB am Standort Frankfurt a. M. Er berät Mandanten bei Private- wie auch bei Public-M&A-Transaktionen. Im Rahmen seiner Notartätigkeit ist er mit der Beurkundung komplexer M&A- und Immobilien- sowie sonstiger gesellschaftsrechtlicher Transaktionen befasst.

Maximilian Hobuß, RA, ist Associate im Bereich Gesellschaftsrecht/M&A der internationalen Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer Rechtsanwälte Steuerberater PartG mbB und gehört dort dem globalen Transaktionsteam an.

[51] Vgl. § 93 Abs. 2 GNotKG – es besteht ein sachlicher Zusammenhang zwischen Kaufvertag und Nebenabrede i. S. d. Vorschrift.
[52] Und auch nicht im Hinblick auf § 15 Abs. 3 GmbHG, weil das TSA oder der Geschäftsführeranstellungsvertrag keine Nebenvereinbarung der dinglichen Anteilsabtretung sind, sondern – wie die Abtretung selbst – Erfüllungsgeschäft aus dem Kaufvertrag.

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt VerwalterPraxis. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich VerwalterPraxis 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge