Wer als erster den rechtmäßigen Mietbesitz erlangt, sei es im Wege der freiwilligen Überlassung durch den Vermieter, sei es im Wege der Zwangsvollstreckung, kann den Mietgebrauch ungestört ausüben. Der Vermieter kann diesem Mieter wegen des Erfüllungsanspruchs der anderen Mieter nicht kündigen; die anderen Mieter können vom Besitzer nicht die Herausgabe der Mietsache verlangen. Im Verhältnis zum Besitzer liegt also kein Rechtsmangel vor. Alle anderen Mieter können dagegen die Rechte aus § 536a BGB geltend machen. Da ein anfänglicher Rechtsmangel gegeben ist, haftet der Vermieter auch dann auf Schadensersatz, wenn ihn an der Doppelvermietung kein Verschulden trifft. Fraglich ist, ob die übergangenen Mieter, trotz der Überlassung der Mietsache an einen anderen, den Erfüllungsanspruch geltend machen können. Dies wird mit der Erwägung bejaht, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es dem Vermieter gelingt, mit dem Besitzer einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Dies sei erst im Vollstreckungsverfahren zu prüfen.[1]
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