Die Kündigung kann unter Umständen ausgeschlossen oder unwirksam sein, z. B. durch zwischenzeitliche Zahlung der ausstehenden Miete.

Zahlung vor Zugang der Kündigung

Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn der Vermieter vor Zugang der Kündigung[1] vollständig befriedigt wird.[2] Insofern soll es nach Auffassung des LG Oldenburg grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Erfüllungshandlung (z. B. Erteilung des Überweisungsauftrags) und nicht auf den Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung auf dem Konto des Vermieters ankommen, es sei denn, der Mietvertrag enthält eine Klausel, wonach für die Rechtzeitigkeit nicht die Zahlung, sondern der Eingang des Geldes maßgeblich ist.[3]

 
Hinweis

Teilzahlung reicht nicht

Eine Teilzahlung des Mieters hindert das Wirksamwerden der Kündigung nicht.[4] Das Kündigungsrecht kann erst dann nicht mehr ausgeübt werden, wenn der Vermieter vor der Kündigung vollständig befriedigt wurde.

Der einmal gegebene Kündigungsgrund wegen Zahlungsverzugs entfällt nach dem Gesetzeswortlaut[5] nur dann, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Mietrückstands beseitigt wird; es ist also nicht erforderlich, dass bei Ausspruch der Kündigung noch die die Kündigung rechtfertigenden Verzugsvoraussetzungen in vollem Umfang gegeben sind, d. h. eine Teilzahlung des Mieters ist jedenfalls dann wirkungslos, wenn der zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch offene Rückstand nicht nur einen Bagatellbetrag darstellt.[6]

Ein noch offener, aber zu vernachlässigender Restbetrag ist jedenfalls nicht mehr gegeben, wenn dieser Betrag ca. 5 % der Monatsnettomiete entspricht.[7] Dem Mieter obliegt im Streitfall die Beweislast dafür, dass er vollständig bezahlt hat.[8] Die Befriedigung des Vermieters kann auch durch Aufrechnung erfolgen, soweit dies nicht vertraglich wirksam ausgeschlossen wurde.

Aufrechnung durch den Mieter

Nach Zugang der Kündigung wird diese unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern[9], nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.[10] Dies gilt nur dann, wenn die Aufrechnung vertraglich zulässig war und den gesamten Rückstand abdeckt.

Eine 2 Monate nach Ausspruch der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs erklärte Aufrechnung mit Werklohnforderungen aus den Vorjahren kann bei einem gewerblichen Mietverhältnis die Räumungsverpflichtung des Mieters nicht beseitigen.[11]

Ferner führt eine Aufrechnungserklärung des Mieters nur dann zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn die Gegenforderung des Mieters so bestimmt ist, dass sie für den Vermieter prüffähig ist. Anderenfalls wäre im Nachhinein nicht mehr feststellbar, ob eine Forderung durch Aufrechnung erloschen ist oder nicht. Ein allgemeiner Hinweis des Mieters auf seine Aufrechnungsbefugnis genügt daher nicht.[12]

Zahlung nach Rechtshängigkeit

Darüber hinaus hat der Mieter von Wohnraum noch eine weitere Möglichkeit, die mit ihrem Zugang bereits wirksam gewordene Kündigung nachträglich unwirksam zu machen: Die Kündigung wird auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von 2 Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder eine öffentliche Stelle sich zur Befriedigung verpflichtet.[13] Danach muss die Befriedigung des Vermieters spätestens bis zum Ablauf von 2 Monaten nach Zustellung der Räumungsklage[14]vollständig erfolgt sein, d. h. der Mieter muss bis zu diesem Zeitpunkt (Ablauf der "Schonfrist") nicht nur sämtliche Mietrückstände gezahlt haben – unabhängig davon, ob sie im Kündigungsschreiben erwähnt wurden[15] –, sondern auch die laufende Nutzungsentschädigung, die ab dem Zugang der Kündigung anstelle der Miete zu entrichten ist.

Die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs wird daher nur dann unwirksam, wenn der Mieter innerhalb der Schonfrist auch die rückständige Nutzungsentschädigung vollständig entrichtet.[16]

 
Hinweis

Vollständiger Ausgleich des Rückstands

Nur eine vollständige Begleichung der Rückstände kann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.[17] Unschädlich ist lediglich das Fehlen von wenigen Cents, nicht aber ein offenbleibender Restbetrag von 5 %, wobei der Mieter auch das Risiko einer fehlerhaften Kalkulation trägt.[18]

Strittig ist, ob diese Heilungswirkung bereits mit Vornahme der Leistungshandlung (z. B. Überweisung der rückständigen Miete) oder erst mit Erfüllungseintritt (z. B. Gutschrift auf dem Konto des Vermieters) eintritt. Nach dem Wortlaut des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, wonach die Kündigung nur dann unwirksam wird, wenn der Vermieter hinsichtlich der fälligen Miete innerhalb von 2 Monaten nach Rechtshängigkeit "befriedigt" wird, erschiene es naheliegend, auf den Zeitpunkt der Erfüllungswirkung abzustellen.[19] Unter Verweisung auf die allgemeinen Grundsätze über die Heilung von Verzugsfolgen stellt jedoch die wohl überwiegende Meinung auf den Zeitpunkt der Lei...

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