Kündigung an Auftragnehmer (§ 8 Abs. 1 VOB/B)

Kurzbeschreibung

Dem Auftraggeber steht bis zur Fertigstellung jederzeit ein freies grundloses Kündigungsrecht zu. Nach der Abnahme ist die freie Kündigung ausgeschlossen. Im Fall einer ordentlichen Kündigung des Auftraggebers steht dem Auftragnehmer nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B jedoch die vereinbarte Vergütung zu. Sofern eine ordentliche Kündigung erforderlich ist, hilft dieses besondere Schreiben an die Baufirma, mit dem der Auftraggeber den Bauvertrag gem. § 8 Abs. 1 VOB/B kündigt.

Kündigungsschreiben

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Anschrift Auftragnehmer
	_________________________
	(Ort, Datum)

Bauvorhaben: __________________________________________________
Bauvertrag vom _________________________

Hier: Kündigung

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

nach § 8 Abs. 1 VOB/B sind wir berechtigt, bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag zu kündigen.^[1] Hiervon machen wir nunmehr Gebrauch und kündigen Ihnen den zwischen uns abgeschlossenen Bauvertrag.

Wir fordern Sie auf, uns entsprechend der Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B unverzüglich Ihre Schlussrechnung zu übersenden. Aus diesem Grund regen wir an, dass wir unverzüglich einen Abnahmetermin durchführen und gemeinsam das Aufmaß erstellen.^[2]

Für eine Terminabsprache darf ich um Ihren Rückruf bitten.

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Das Recht zur freien Kündigung steht dem Auftraggeber auch bei BGB-Bauverträgen zu (§ 648 BGB).

Zur Wirksamkeit ist im Rahmen des VOB/B-Vertrags und nunmehr auch beim BGB-Bauvertrag (§ 650h BGB) die Wahrung der Schriftform zwingend erforderlich.

[2] Der Unternehmer kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers die vereinbarte Vergütung verlangen. Dem Auftragnehmer steht somit auch ein Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen zu. Er muss sich aber seine ersparten Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen (vgl. § 648 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B). Im Falle einer freien Kündigung des Auftraggebers hat der Unternehmer getrennt nach erbrachten und nicht erbrachten Leistungen abzurechnen (vgl. BGH, Urteil v. 2.5.2002, VII ZR 325/00, NZBau 2002 S. 508). Der Vergütungsanspruch des Unternehmers bezüglich der bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen wird grundsätzlich erst mit Abnahme fällig (BGH, Urteil v. 11.5.2006, VII ZR 146/04, NJW 2006 S. 2475). Das hat vor allem für den Auftragnehmer Bedeutung: Er hat ein großes Interesse an der Durchführung einer Abnahme, denn ohne Abnahme kann er seinen Werklohnanspruch grundsätzlich nicht durchsetzen.

Im Rahmen der Schlussrechnung ist der Auftragnehmer berechtigt, seine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kosten zu berechnen, die bei Fortführung des Bauvertrags tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kosten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen (BGH, Urteil v. 22.9.2005, VII ZR 63/04, NJW-RR 2006 S. 29). Wagnis und nicht projektbezogener Gewinn stellen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dabei keine ersparten Aufwendungen dar (BGH, Urteil v. 24.3.2016, VII ZR 201/15, IBR 2016 S. 332; BGH, Urteil v. 28.10.1999, VII ZR 326/98, NJW 2000 S. 653).

Nach dem Forderungssicherungsgesetz bietet sich dem Auftragnehmer auch eine einfachere Möglichkeit, die bei knappen Gewinnmargen auch wirtschaftlich nicht unattraktiv sein muss. Nach § 649 Satz 2 BGB heißt es: "Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 % der vereinbarten noch nicht verdienten Vergütung zustehen."

Ein vereinbartes Skonto kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers nicht von der für nicht erbrachte Leistungen geschuldeten Vergütung als ersparte Aufwendung des Auftragnehmers abgezogen werden. Anrechnen lassen muss er sich jedoch auch einen anderweitigen Erwerb bzw. den böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. Die Darlegungslast zur Höhe der Ersparnisse obliegt dem Auftragnehmer.

Schwierigkeiten bereitet die Abrechnung bei einem geschlossenen Pauschalpreisvertrag. Ausreichend ist es hier nämlich nicht, die Abrechnung z. B. anhand eines vereinbarten Zahlungsplans vorzunehmen. Für die Abrechnung seines Werklohnanspruchs hat der Auftragnehmer beim gekündigten Pauschalpreisvertrag zunächst die von ihm erbrachten Leistungen darzulegen und von den nicht mehr erbrachten Leistungen abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung ist sodann nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (KG Berlin, Urteil v. 14.6.2013, 7 U 124/12, IBR 2014 S. 461).

Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte insbesondere ein Unternehmer nach Kündigung unbedingt gemeinsam mit dem Auftraggeber ein Aufmaß erstellen. Anderenfalls kann es später zu einem nicht mehr zu klärenden Streit kommen, inwieweit der Auftragnehmer seine Leistungen erbracht hat.