Brandenburgisches OLG Urteil vom 17.10.2012 - 3 U 75/11

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Urteil vom 29.04.2011; Aktenzeichen 11 O 153/10)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 13.11.2013; Aktenzeichen XII ZR 142/12)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.4.2011 verkündete Urteil des LG Frankfurt/O. teilweise abgeändert.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird ebenso wie die erstmals in zweiter Instanz gestellten Hilfsanträge zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht Mietzinsnachforderungen für die Zeit von Dezember 2004 bis Mai 2008 i.H.v. insgesamt 133.012,12 EUR und Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2005 bis 2007 i.H.v. 134.030,33 EUR, insgesamt also 267.042,45 EUR, geltend. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Feststellung der Unwirksamkeit einer Wertsicherungsklausel.

Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor:

Sie sei aktivlegitimiert. Die im Prozess streitigen Ansprüche seien ihr vom damaligen Zwangsverwalter B. sowie von der ... bank abtreten worden.

Mit Rücksicht auf § 8 PrKlG sei die Wertsicherungsklausel unabhängig von einem etwaigen Verstoß gegen § 3 PrKlG schwebend wirksam bis zur Rechtskraft einer entsprechenden Feststellungsentscheidung. Das LG habe daher die Klausel zu Unrecht als unwirksam behandelt.

Unzutreffend gehe das LG von einem Schriftformverstoß, der die Unwirksamkeit der Wertsicherungsklausel zur Folge habe, aus. Das LG stütze sich insoweit auf die Absprachen hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten zu den Nebenkosten. Hierbei handele es sich aber nur um eine unwesentliche Abänderung des Pachtvertrages, die formlos möglich gewesen sei.

Zu Unrecht habe das LG eine Verwirkung hinsichtlich der Pachtzinserhöhungsbeträge angenommen. Das Zeitmoment sei insoweit nicht gegeben, da die Pachtzinserhöhungsansprüche nicht einmal verjährt seien. Das Umstandsmoment sei nicht allein bei bloßer Untätigkeit gegeben, was das LG verkannt habe. Dass auf Seiten der Beklagten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei, sei ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen worden.

Die von der Beklagten geltend gemachten Minderungsansprüche seien unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag einschließlich der Beweisantritte weiter zu bestreiten.

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Betriebskostenzahlung bestehe ebenfalls. Es gehe um Betriebskosten nach dem Katalog der BetriebskostenVO. Soweit der Zwangsverwalter B. von Pauschalen gesprochen habe, seien Nebenkostenvorauszahlungen gemeint gewesen. Die Beweiswürdigung des LG insoweit sei fehlerhaft. Auch sei zu beachten, dass die Parteien - was die Parallelprozesse angehe - lediglich der Verwertung der Aussage des Zeugen B. vom 1.3.2011, nicht jedoch der Verwertung der Aussage vom 24.6.2009 zugestimmt hätten.

Hinsichtlich des Inhalts der Nebenkostenabrechnungen, die nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen seien, werde auf den bisherigen Sachvortrag einschließlich der Beweisantritte Bezug genommen.

Die Widerklage sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Da die von der Beklagten begehrte Entscheidung im Hinblick auf § 8 PrKlG lediglich zu Unwirksamkeit der Klausel ex nunc führen könne, das Pachtverhältnis zwischen den Parteien jedoch unstreitig zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage bereits beendet gewesen sei, fehle es am Feststellungsinteresse.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 267.042,45 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.

und, soweit es die Zahlung von 133.012,12 EUR infolge Pachtzinsanpassung betrifft, hilfsweise,

1. die Beklagte zu verurteilen, einer Änderung bzw. Anpassung des Pachtvertrages in § 3 (Pachtzahlung) dahingehend zuzustimmen, dass an Stelle der vorhandenen Wertsicherungsklausel folgender allgemeiner Leistungsvorbehalt für die Anpassung der monatlichen Pacht gilt:

"Erhöht sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden festgelegte Index für Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte im früheren Bundesgebiet (Basis 1985 = 100) im Verhältnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder zu dem bei der letzten Mieterhöhung festgestellten Index um mehr als fünf Prozent, so kann der Pächter zu dem jeweiligen Termin, zu dem diese Voraussetzung eingetreten ist, eine Erhöhung des Pachtzinses verlangen, wobei Erhöhungsmaßstab - unter Einbeziehung von Billigkeitserwägungen - die Indexveränderung sein soll. Die neue Pacht ist jeweils...