BGH VIII ZR 256/09
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rückzahlungsanspruch überzahlter Miete bei mehr als zehnprozentiger konkludent vereinbarter Wohnflächenabweichung trotz Vertragsformulars

 

Leitsatz (amtlich)

Zur Frage des Zustandekommens einer konkludenten Wohnflächenvereinbarung bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags unter Verwendung eines Vertragsformulars, das Angaben zur Größe der Wohnfläche nicht vorsieht.

 

Normenkette

BGB §§ 133, 157

 

Verfahrensgang

LG Mannheim (Urteil vom 24.09.2008; Aktenzeichen 4 S 189/07)

AG Mannheim (Entscheidung vom 07.11.2007; Aktenzeichen 17 C 460/06)

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des LG Mannheim vom 24.9.2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung zuviel gezahlter Miete wegen einer Wohnflächenunterschreitung und Feststellung, dass sie auch in Zukunft nur eine geminderte Miete zahlen müsse.

Rz. 2

Die Klägerin mietete vom Beklagten eine Dachgeschosswohnung zu einer monatlichen Miete von umgerechnet 531,74 EUR (890 DM Grundmiete und 150 DM Betriebskostenvorauszahlung). Der schriftliche Mietvertrag vom 12.6.2001 enthält keine Angaben zur Größe der Wohnung; diese sind in dem Vertragsformular auch nicht vorgesehen. Die Wohnung war von der im Auftrag des Beklagten tätigen Immobilienmaklerin mit folgender Annonce in der Zeitung angeboten worden:

"M., 3 ZKB-DG, Balkon, ca. 76 m2, Parkett, EBK, DM 890 + NK".

Rz. 3

Vor Abschluss des Mietvertrages wurden der Klägerin zunächst eine Skizze der Wohnung und sodann eine "Wohnflächenberechnung ... nach der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung)" übersandt, in der die Größe der einzelnen Zimmer errechnet und die Gesamtgröße der Wohnung mit 76,45 m2 ausgewiesen ist.

Rz. 4

Die Klägerin hat behauptet, die Wohnung habe lediglich eine Wohnfläche von 53,25 m2. Hiervon ausgehend hat sie die Rückzahlung überzahlter Miete für die Monate August 2001 bis November 2006i.H.v. 9.939,96 EUR geltend gemacht. Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, die Wohnfläche betrage 53,25 m2 und dem Beklagten stehe derzeit eine Bruttomiete von 6,96 EUR pro Quadratmeter zu.

Rz. 5

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, für den Fall, dass die Wohnung kleiner als vereinbart sei, stünde ihm eine höhere Miete pro Quadratmeter zu, da die Wohnung dann in eine andere Kategorie des M. Mietspiegels einzuordnen sei. Der Beklagte hat hilfsweise mit Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2003 bis 2006 in einer Gesamthöhe von 905,58 EUR die Aufrechnung erklärt.

Rz. 6

Das AG hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens, nach dem das Kinderzimmer gem. § 34 Landesbauordnung unberücksichtigt zu bleiben habe und die Wohnung entsprechend den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung insgesamt eine Wohnfläche von lediglich 51,44 m2 aufweise, den Beklagten zur Zahlung von 7.200,92 EUR nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass dem Beklagten derzeit eine Bruttomonatsmiete von 6,96 EUR/m2 zustehe; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das LG das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 7

Die Revision hat Erfolg.

I.

Rz. 8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 9

Die Klägerin habe gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete noch könne zu ihren Gunsten eine bestimmte Bruttomiete pro Quadratmeter festgestellt werden.

Rz. 10

Die Parteien hätten keine bestimmte Wohnflächengröße vereinbart. Der schriftliche Mietvertrag enthalte keine Angaben über die Wohnfläche. Angaben in Anzeigen oder mündliche Angaben vor Abschluss des Mietvertrages dienten in aller Regel nur dazu, die Mietsache zu beschreiben, wenn sie nicht in den schriftlichen Vertrag aufgenommen würden. Schweige der schriftliche Mietvertrag aber über Umstände, die eine Partei, hier die Mieterin, für bedeutsam gehalten habe, dann sei dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich die andere Partei, hier der Vermieter, hinsichtlich dieses bekannt gegebenen Umstandes gerade nicht habe binden wollen und dass die Mieterin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe, so dass eine vertragliche Bindung ausscheide.

Rz. 11

Der Beklagte habe der Klägerin eine bestimmte Wohnfläche auch nicht zugesichert (§ 536 Abs. 2 BGB). Dass die Klägerin vor Abschluss des Mietvertrages mit der Maklerin oder dem Beklagten über die Wohnfläche gesprochen und der Beklagte der Klägerin hierauf die Wohnflächenberechnung übersandt und eine Wohnfläche von 76,45 m2 bestätigt habe, genüge für sich genommen nicht, um eine Zusicherung anzunehmen.

Rz. 12

Eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB komme im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Zwar seien die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der Ansicht gewesen, dass die Wohnung die in der Wohnflächenberechnung genannte Fläche von 76,45 m2 aufweise, was sich als unzutreffend herausgestellt habe. Das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages hinsichtlich der Wohnfläche zeige jedoch, dass es sich bei der Wohnfläche nicht um eine beiderseits wesentliche Vertragsgrundlage gehandelt habe. Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen komme es daher nicht an.

II.

Rz. 13

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung überzahlter Miete von 5.126,34 EUR (nebst Zinsen) nicht verneint werden.

Rz. 14

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung führender Mangel i.S.v. § 536 BGB gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.5.2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12; v. 24.3.2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann unter den hier gegebenen besonderen Umständen das Zustandekommen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung über die Größe der Wohnung nicht verneint werden.

Rz. 15

Zwar ist die Auslegung von - auch konkludenten - Willenserklärungen in erster Linie Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbar. Die tatrichterliche Auslegung bindet das Revisionsgericht jedoch u.a. dann nicht, wenn der Tatrichter wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen und Umständen eine Indizwirkung zuerkannt hat, die sie nicht haben können (BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, unter II 2b m.w.N.). So verhält es sich hier. Der Senat kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, die gebotene Auslegung selbst vornehmen.

Rz. 16

Das Berufungsgericht hat das Zustandekommen einer konkludenten Wohnflächenvereinbarung letztlich allein daran scheitern lassen, dass der schriftliche Mietvertrag keine Angaben zur Wohnfläche enthält, obwohl es der Klägerin nach eigenem Bekunden auf die Größe der Wohnfläche angekommen sei. Es wertet das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages zu diesem für die Klägerin bedeutsamen Umstand als gewichtiges Indiz dafür, dass sich der Beklagte hinsichtlich dieses Umstands gerade nicht habe binden wollen und dass die Klägerin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe. Diese Beurteilung lässt die dem Abschluss des schriftlichen Mietvertrages vorausgegangenen Geschehnisse ebenso wie den Umstand unberücksichtigt, dass das für den Abschluss des schriftlichen Mietvertrages verwendete Formular Angaben zur Wohnungsgröße nicht vorsieht. Vor diesem Hintergrund kommt der vom Berufungsgericht als entscheidend gewerteten Tatsache des Schweigens des schriftlichen Mietvertrages zur Wohnungsgröße nicht die vom Berufungsgericht angenommene Indizwirkung zu.

Rz. 17

Das Berufungsgericht geht in anderem Zusammenhang selbst davon aus, dass "die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der Ansicht (waren), dass die Wohnung die in der näher bezeichneten Flächenberechnung genannte Fläche von 76,45 m2 aufweist." Bei dieser Ausgangslage spricht nichts für die Annahme des Berufungsgerichts, das Fehlen einer entsprechenden Wohnflächenangabe im schriftlichen Mietvertrag indiziere, dass der Beklagte sich insoweit nicht habe binden wollen und die Klägerin auf eine Vereinbarung der übereinstimmend angenommenen Wohnfläche letztlich keinen Wert gelegt habe, obwohl es ihr nach eigenem Bekunden auf die Wohnfläche ankam. Denn mindestens ebenso nahe liegt der Schluss, dass beide Parteien die Frage der Wohnfläche als geklärt ansahen, nachdem der Klägerin hierzu im Vorfeld seitens des Beklagten und der von ihm beauftragten Maklerin konkrete Maße insb. durch die ihr überlassene Grundrissskizze und die detaillierte Wohnflächenberechnung angegeben worden waren. Schlossen die Parteien den schriftlichen Mietvertrag aber in der beiderseitigen, dem jeweiligen Vertragspartner erkennbaren Vorstellung, die Wohnung weise die zuvor angegebene Wohnfläche auf, so ist eine entsprechende Wohnflächengröße als konkludent vereinbart anzusehen, auch wenn der schriftliche Mietvertrag dazu schweigt. Zweifel daran könnten allenfalls dann bestehen, wenn der formularmäßige Vertragstext Angaben zur Wohnfläche vorsähe und die betreffende Textpassage gestrichen oder bewusst nicht ausgefüllt worden wäre. So verhält es sich hier indessen nicht; vielmehr sieht das verwendete Vertragsformular gerade keine Angabe zur Wohnfläche vor.

Rz. 18

Liegt daher mit der Flächenabweichung bereits ein Mangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB vor, kommt es auf die vom Berufungsgericht weiter aufgeworfene Frage der Zusicherung nach § 536 Abs. 2 BGB nicht mehr an.

Rz. 19

2. Da die Parteien der Wohnflächenberechnung die Zweite Berechnungsverordnung zugrunde gelegt haben, ist diese auch bei der Bemessung der Minderung zu berücksichtigen. Dies führt zu einer Wohnfläche von 59,65 m2 und entspricht einer Abweichung von 22 % von dem Vereinbarten.

Rz. 20

Anders als das AG meint, ist auch die Fläche für das Kinderzimmer als Wohnfläche zu berücksichtigen. Der Senat hat - nach Erlass des Ausgangsurteils - wiederholt entschieden, dass Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen sind, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den gesetzlichen Bestimmungen als Wohnraum anzurechnen sind (BGH, Urt. v. 16.12.2009 - VIII ZR 39/09, WuM 2010, 150, Tz. 17; v. 16.9.2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 10; jeweils m.w.N.). Aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Kinderzimmer als Wohnraum mitvermietet worden ist und als Wohnraum genutzt wurde. Auch in der Flächenberechnung, welche die Klägerin vor Abschluss des Mietvertrages erhielt, ist dieses Zimmer enthalten.

Rz. 21

Der Minderung hat das AG zutreffend die Bruttomiete zugrunde gelegt. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch für Fälle der Flächenabweichung die Bemessungsgrundlage der Minderung grundsätzlich die Bruttomiete ist, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Nettomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) anzusehen und daher von der Minderung betroffen sind (BGH, Urt. v. 20.7.2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1b; vgl. BGHZ 163, 1, 6 ff.). Bei einer Flächendifferenz von 22 % steht der Klägerin daher eine monatliche Minderung von 116,98 EUR zu. Für den Zeitraum von Januar 2003 bis November 2006 (47 Monate) ergibt dies einen Rückzahlungsanspruch von 5.498,06 EUR. Abzüglich bereits einbehaltener 371,72 EUR verbleibt ein Anspruch von 5.126,34 EUR.

Rz. 22

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind der Berechnung der geminderten Miete nicht die höheren Quadratmetermieten zugrunde zu legen, die der M. Mietspiegel für entsprechend kleinere Wohnungen ausweist. Eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht, weil bereits das dispositive Recht eine etwa bestehende vertragliche Regelungslücke schließt. Bei Sachmängeln erfolgt der Lückenschluss durch die gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen (vgl. BGHZ 98, 100, 103; 146, 250, 261; BGH, Urt. v. 21.2.2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462, Tz. 11 m.w.N.). Mit einer zusätzlichen Vertragsanpassung würde nicht nur die gesetzliche Regelung über die Gewährleistung mindestens teilweise beiseite geschoben, sondern dadurch würde auch, insb. bei einer solchen Vertragsanpassung zugunsten des Vermieters, die gesetzliche Risikoverteilung unterlaufen, die das Mängelrisiko grundsätzlich dem Vermieter zuweist. Das Gesetz gesteht bei Mängeln der Mietsache allein dem Mieter bestimmte Rechte zu. Der Vertragsinhalt im Übrigen bleibt davon unberührt (BGH, Urt. v. 21.2.2008, a.a.O.; vgl. auch Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 313 Rz. 21; Medicus in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., § 313 Rz. 15). Insofern unterscheidet sich die hier zu beurteilende Konstellation auch von dem dem Senatsurteil vom 7.7.2004 (VIII ZR 192/03, WuM 2004, 485) zugrunde liegenden Fall, in dem es um die Frage der Vertragsanpassung zugunsten des Mieters im Rahmen von Mieterhöhungsvereinbarungen ging und daher das Gewährleistungsrecht nicht tangiert war.

III.

Rz. 23

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sondern zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses - vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage des Feststellungsanspruchs und der Hilfsaufrechnung getroffen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO).

 

Fundstellen

NJW 2010, 2648

NWB 2010, 2040

EBE/BGH 2010, 245

NZM 2010, 614

ZMR 2010, 938

MDR 2010, 916

WuM 2010, 480

Info M 2010, 264

Info M 2010, 266

Info M 2010, 267

MietRB 2010, 289

NJW-Spezial 2010, 547

NWB direkt 2010, 702

RdW 2010, 675

ZGS 2010, 343

IWR 2010, 109

ImmWert 2010, 48

MK 2010, 203

V&S 2010, 10

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