Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigungsrecht des Vermieters bei Zahlungsverzug des Mieters hinsichtlich einseitig erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen

 

Leitsatz (amtlich)

Kommt der Mieter mit der Zahlung von durch den Vermieter nach § 560 Abs. 4 BGB einseitig erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen in Verzug, scheitert eine (auch) darauf gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nicht daran, dass der Vermieter den Mieter nicht vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der erhöhten Betriebskosten verklagt hat.

 

Normenkette

BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 560 Abs. 4, § 569 Abs. 3 Nr. 3

 

Verfahrensgang

LG Potsdam (Urteil vom 09.12.2010; Aktenzeichen 11 S 136/09)

AG Königs Wusterhausen (Entscheidung vom 07.10.2009; Aktenzeichen 9 C 588/04)

 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des LG Potsdam vom 9.12.2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in S. Gemäß § 3 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrags vom 1.8.1997 betrug die Grundmiete zunächst 649,16 DM (= 331,91 EUR) zzgl. 110,61 DM (= 56,55 EUR) Betriebskostenvorauszahlungen und 51,89 DM (= 26,53 EUR) Vorauszahlungen für die Heiz- und Warmwasserkosten. Die Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser erhöhten sich im Jahr 2000 um 15,41 EUR, zum 1.10.2003 um weitere 66,46 EUR sowie zum 1.10.2004 nochmals um 18,74 EUR.

Rz. 2

Ab November 2003 zahlte die Klägerin die Erhöhungsbeträge und Teile der Grundmiete nicht. Die Beklagten kündigten wegen der im Zeitraum November 2003 bis Dezember 2004 aufgelaufenen Rückstände das Mietverhältnis mit Erklärung vom 15.12.2004 fristlos.

Rz. 3

Die Klägerin hat die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. insgesamt 2.202,94 EUR wegen mehrerer Mängel der Mietwohnung in Anspruch genommen. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage Zahlung von Mietrückständen i.H.v. insgesamt 4.722,70 EUR für den Zeitraum von November 2003 bis einschließlich Oktober 2007 und Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2002i.H.v. 797,51 EUR und aus der Betriebskostenabrechnung 2003i.H.v. 889,40 EUR verlangt. Zudem haben sie - gestützt auf die fristlose Kündigung vom 15.12.2004 - Räumung und Herausgabe der Wohnung begehrt.

Rz. 4

Das AG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nur in Höhe eines Betrages von 112,17 EUR als begründet angesehen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Rz. 5

Mit der vom Senat hinsichtlich der Verurteilung zur Räumung zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Widerklageabweisungsbegehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Rz. 7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 8

Die Kündigung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der Rückstand teilweise aus Mieterhöhungen wegen der Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen errechne. Dieser Umstand schließe eine Kündigung nicht grundsätzlich aus. Das Mieterschutzgesetz gelte nicht mehr und das Gesetz zur Regelung der Miethöhe habe den Ausschluss einer Kündigung wegen einer Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse nicht vorgesehen. Vielmehr sei bei der Frage, ob der Mieter schuldhaft gehandelt habe, zu berücksichtigen, dass der Rückstand auf einer Mieterhöhung beruhe. Es sei hier jedoch von einem Verschulden der Klägerin auszugehen, da sie keine Einsicht in die Berechnungsunterlagen, die den Betriebskostenabrechnungen zugrunde lagen, genommen habe.

II.

Rz. 9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin gem. § 546 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Mietwohnung verpflichtet ist. Denn die Kündigung der Beklagten vom 15.12.2004 hat das Mietverhältnis wirksam beendet. Aus § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ergibt sich keine Verpflichtung des Vermieters, den Mieter vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der Erhöhungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB zu verklagen.

Rz. 10

1. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB insb. vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Rz. 11

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat die Klägerin rechtskräftig zur Zahlung von Miete i.H.v. 1.581,19 EUR für den Zeitraum von November 2003 bis einschließlich Dezember 2004 verurteilt. Dieser Betrag übersteigt die Miete für zwei Monate.

Rz. 12

Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung vom 15.12.2004 mit der Entrichtung dieser Miete in Verzug. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht habe, da die Beklagten ihr eine zumutbare Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen verweigert hätten. Denn aus den von der Revision in Bezug genommenen Schriftsätzen ergibt sich nicht, dass die Klägerin diese Einrede - wie erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 14.4.2005 - VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041 unter II 1b; BGH, Urt. v. 15.4.1987 - VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903 unter II 1b bb) - vor dem Ausspruch der Kündigung erhoben hat. Das Berufungsgericht ist daher zu Recht nicht darauf eingegangen.

Rz. 13

2. Der fristlosen Kündigung der Beklagten steht entgegen der Auffassung der Revision § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht entgegen.

Rz. 14

a) Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden, so kann der Vermieter nach § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind. Letzteres ist hier nicht der Fall. In den Mietrückständen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die gem. § 560 Abs. 4 BGB erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen enthalten (66,46 EUR ab Oktober 2003 und 85,20 EUR ab Oktober 2004). Der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt hier nur vor, wenn man die Erhöhungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB berücksichtigt. Rechnet man diese aus den vom Berufungsgericht als noch geschuldet angesehenen Mieten (1.581,19 EUR) heraus, verbleibt lediglich ein Betrag, der nicht einmal die zweifache Grundmiete erreicht.

Rz. 15

b) Der Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist allerdings umstritten (ausführlich Hinz, NZM 2010, 57, 65 ff.).

Rz. 16

aa) Nach einer Ansicht besagt die Vorschrift, dass der Vermieter wegen der erhöhungsbedingten Rückstände erst kündigen kann, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung der erhöhten Betriebskosten oder -vorauszahlungen verurteilt ist (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 569 BGB Rz. 70; Hinz, a.a.O., S. 67; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 569 Rz. 28). Der Vermieter wäre somit gezwungen, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung Zahlungsklage zu erheben, und könnte erst nach Ablauf der Kündigungssperrfrist die Kündigung wegen Zahlungsverzugs aussprechen (LG Hamburg, Urt. v. 30.8.2007 - 307 S 43/07, juris Rz. 3; LG Berlin, GE 1989, 675 ff.; AG Altena, WuM 1988, 25 [zu § 9 Abs. 2 MHG]; LG München I, WuM 1979, 16 f.).

Rz. 17

bb) Eine andere Ansicht orientiert sich streng am Wortlaut der Vorschrift und sieht die rechtskräftige Verurteilung des Mieters nur als Voraussetzung für die Sperrfrist an und nicht als Voraussetzung für die Kündigung wegen Zahlungsverzugs (Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 10. Aufl., § 569 Rz. 33; Sternel, WuM 2009, 699, 704). § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB besagt nach dieser Meinung lediglich, dass dem Mieter, gegen den der Vermieter wegen nicht entrichteter Erhöhungsbeträge nach §§ 559 und 560 BGB Klage erhoben hat, nach rechtskräftiger Verurteilung eine Kündigungssperrfrist von zwei Monaten zusteht. Die Vorschrift sei bei Kündigungen ohne vorangegangene Zahlungsklage daher gar nicht einschlägig (vgl. die Darstellung bei Hinz, a.a.O., S. 65 m.w.N.).

Rz. 18

cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Rz. 19

Für diese spricht neben dem engen Wortlaut auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zunächst gab es eine entsprechende Regelung nur für das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters (§ 3 Abs. 5 WKSchG). Sie sollte sicherstellen, dass nicht wegen der während des Klageverfahrens eventuell aufgelaufenen Erhöhungsbeträge alsbald nach der Rechtskraft des Urteils eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs erfolgen kann (BT-Drucks. VI/2421, 4). Einen Kündigungsschutz des Mieters musste man dabei nur für die während des Klageverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge regeln. Denn in der Zeit davor ist der Mieter durch andere gesetzliche Bestimmungen ausreichend geschützt. Stimmt er einer Erhöhung nicht zu und erhebt der Vermieter nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten Klage auf Zustimmung, gilt das Erhöhungsverlangen als nicht gestellt (BT-Drucks. VI/2421, 4). Klagt der Vermieter und wird der Mieter zur Zustimmung verurteilt, schuldet der Mieter zwar die erhöhte Miete für die Zeit ab dem dritten auf das Erhöhungsverlangen des Vermieters folgenden Kalendermonat. Diese Schuld wird aber erst mit Rechtskraft des Zustimmungsurteils fällig (BGH, Urt. v. 4.5.2005 - VIII ZR 94/04, WuM 2005, 396 unter II 2b aa und bb); der Mieter kann also davor nicht in Zahlungsverzug geraten, so dass der Vermieter ihm auch nicht kündigen kann.

Rz. 20

Der Gesetzgeber hat die auf die vorgenannte Fallkonstellation zugeschnittene Regelung dann durch § 9 Abs. 2 MHG auch auf Mieterhöhungen nach den §§ 2 bis 7 MHG (und damit auch auf Erhöhungen der Betriebskostenvorauszahlungen gem. § 4 Abs. 2 MHG) ausgedehnt, weil er dem Mieter auch in diesen Fällen den Schutz der Vorschrift zukommen lassen wollte, "zumal in diesen Fällen die Mieterhöhung durch die Erklärung des Vermieters automatisch wirksam wird" (BT-Drucks. 7/2011, 13). Dieser Schutz umfasst aber - wie oben dargestellt - nur die während des Klageverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge und erstreckt sich nicht auf die Zeit vor Erhebung der Klage. § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ändert daran nichts, da er nach der Gesetzesbegründung nur den Regelungsgehalt von § 9 Abs. 2 MHG übernehmen sollte (BR-Drucks. 439/00, 163).

Rz. 21

Die Interessen des Mieters gebieten es nicht, den Schutzbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB dahingehend auszuweiten, dass der Vermieter vor Erhebung einer Zahlungsklage nicht kündigen kann (Sternel, a.a.O.). Dem steht schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzusammenhang der Kündigungsbestimmungen entgegen, der für eine restriktive Handhabung spricht (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2012 - VIII ZR 327/11, MDR 2012, 753 Rz. 16). Im Übrigen ist der Mieter dadurch geschützt, dass im Rahmen des Kündigungsprozesses geprüft werden muss, ob der Vermieter gem. § 560 Abs. 4 BGB bei den Vorauszahlungen eine Anpassung auf die verlangte Höhe vornehmen durfte. Der Senat hat mit zwei Urteilen vom 15.5.2012 (VIII ZR 245/11 und VIII ZR 246/11, jeweils juris Rz. 16) entschieden, dass eine Anpassung der Vorauszahlungen gem. § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit begründet ist, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht. Der Mieter kann durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen nachprüfen, ob die Anpassung gem. § 560 Abs. 4 BGB gerechtfertigt ist oder nicht und welches Prozessrisiko er eingeht, wenn er nicht zahlt. Sollte ihm der Vermieter die Einsicht nicht ermöglichen, kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. In diesem Fall ist eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung ausgeschlossen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 3253527

NJW 2012, 3089

NWB 2012, 2449

DWW 2012, 261

EBE/BGH 2012, 266

NZM 2012, 676

ZAP 2012, 991

ZIP 2012, 5

ZMR 2012, 853

JZ 2012, 634

MDR 2012, 1083

NJ 2012, 8

NJ 2013, 229

NJ 2013, 24

WuM 2012, 497

GuT 2012, 361

Info M 2012, 316

Info M 2012, 317

MietRB 2012, 285

NJW-Spezial 2012, 642

NWB direkt 2012, 801

RdW 2013, 63

BBB 2012, 60

FMP 2012, 130

IWR 2012, 68

ImmWert 2012, 38

MK 2012, 172

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