Leitsatz (amtlich)

Zur Frage, wann der einzelne Wohnungseigentümer selbständig Minderung vom Veräußerer verlangen kann.

 

Normenkette

BGB § 634; WEG § 21

 

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 16.05.1988; Aktenzeichen 28 U 6308/87)

LG München I (Urteil vom 06.11.1987; Aktenzeichen 5 O 4716/86)

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 1988 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Beklagte errichtete 1979/1981 in M. eine Wohnanlage. Der Kläger und seine Ehefrau erwarben eine der zu errichtenden Wohnungen zum Preis von 190.500 DM. Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau eine Minderung des Erwerbspreises um 50.000 DM geltend. Diese stützt er auf Geruchsbelästigungen aus Kaminen sowie hilfsweise auf Feuchtigkeit in seiner Wohnung. Die Baumängel können nach seiner Behauptung nicht behoben werden. Die Beklagte hält den Kläger nicht für klagebefugt. Sie bestreitet die Mängel und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage – wegen eines mangelhaften Deckenanstriches – in Höhe von lediglich 150 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers war erfolglos. Mit der angenommenen Revision, die die Beklagte zurückzuweisen bittet, verfolgt der Kläger seinen Anspruch in Höhe von noch 49.850 DM weiter.

 

Entscheidungsgründe

I.

1. Das Berufungsgericht beurteilt die Ansprüche des Klägers nach Werkvertragsrecht. Das steht in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 74, 258, 267; NJW 1985, 1551; Urteil vom 20. Februar 1986 – VII ZR 318/84 = LM BGB § 633 Nr. 59 = NJW-RR 1986, 1026 = WM 1986, 799 = ZfBR 1986, 120 = BauR 1986, 345; NJW 1988, 1972).

2. Es geht ferner davon aus, die sich durch Geruch und Feuchtigkeit in der Wohnung des Klägers auswirkenden Beeinträchtigungen hätten ihre Ursache in Mängeln des Gemeinschaftseigentums. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision ebenfalls nicht angegriffen.

3. Das Berufungsgericht meint, bei dieser Sachlage könne der Kläger Minderungsansprüche ohne Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht selbständig einklagen. Die Durchsetzung des Minderungsanspruchs greife derart in die den Wohnungseigentümern nach § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG gemeinsam obliegende Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ein, daß ohne Ermächtigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nur eine gemeinschaftliche Verfolgung des Anspruchs zulässig sei.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der einzelne Wohnungseigentümer die auf Erfüllung des Erwerbs Vertrages zielenden Ansprüche ohne zuvor ergangenen Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer einklagen. Er kann daher selbständig Nachbesserung der Mängel am Gemeinschaftseigentum oder Zahlung eines dafür erforderlichen Vorschusses bzw. Erstattung der Mängelbeseitigungskosten verlangen (Senatsurteil, NJW 1988, 1718 m.w.N.). Dagegen können die Wohnungseigentümer, wenn sie den Nachbesserungsanspruch (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) und das Recht, die Mängel selbst zu beseitigen (§ 633 Abs. 3 BGB), verloren haben, nur noch gemeinschaftlich bestimmen, ob wegen der Mängel Minderung oder „kleiner” Schadensersatz verlangt werden soll (Senatsurteil, NJW 1983, 453 m.w.N.). Diese Rechtsprechung hat der Senat anhand eines Falles entwickelt, in dem sich die Mängel am Gemeinschaftseigentum nur an diesem auswirkten (BGHZ 74, 258 ff.).

Strahlen Mängel am Gemeinschaftseigentum auf das Sondereigentum aus, steht der Anspruch auf Minderung jedenfalls der Wohnungseigentümergemeinschaft zu (BGHZ 81, 35, 37; NJW 1983, 453; Urteil vom 20. März 1986 – VII ZR 81/85 = LM WohnungseigtG § 21 Nr. 11 = NJW-RR 1986, 755 = WM 1986, 837 = ZfBR 1986, 171 = BauR 1986, 447 = JZ 1986, 768 = DB 1986, 1330 = BB 1986, 1948 = MDR 1986, 841 = Schäfer/Finnern/Hochstein, Rechtsprechung zum privaten Baurecht, § 21 WEG Nr. 9). In den entschiedenen Fällen waren die als Kläger auftretenden Verwalter oder einzelnen Wohnungseigentümer jeweils durch die Gemeinschaft ermächtigt worden, so daß nicht darüber zu entscheiden war, ob der einzelne Wohnungseigentümer die Minderung auch selbständig geltend machen kann.

2. Im Schrifttum gehen die Meinungen insoweit auseinander.

Einige Autoren stellen die Rechtsprechung des Senats zur eingeschränkten Befugnis des Wohnungseigentümers, die Gewährleistungsrechte selbständig geltend zu machen, ganz in Frage (Finger, BlGBW 1983, 4, 6; Kellmann, DB 1979, 2261; ders., NJW 1980, 401; Weitnauer, WEG, 7. Aufl., Anh. § 8, Rdn. 59; ders., NJW 1980, 400).

Teilweise wird darauf hingewiesen, daß die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum im ausschließlichen Bereich einer Eigentumswohnung bisweilen wenig Interesse an deren Behebung habe und daher ein für die Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche etwa erforderlicher Beschluß zugunsten eines einzelnen Erwerbers nicht in jedem Fall sichergestellt sei (Brych, NJW 1976, 1072, 1073). In diesem Fall müsse der Wohnungseigentümer selbst Minderung oder Schadensersatz verlangen können (so auch Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle, 5. Aufl., Rdn. 75; Weitnauer, ZfBR 1979, 84, 85; wohl auch Riedler, DB 1976, 853, 857).

Überwiegend wird dagegen ein einheitliches Vorgehen der Wohnungseigentümer auch in dem Fall für notwendig gehalten, daß Mängel am Gemeinschaftseigentum das Sondereigentum beeinträchtigen. Der Sondereigentümer könne eine interessengerechte Entscheidung gemäß § 43 WEG erzwingen (Deckert, Baumängel am Gemeinschaftseigentum der Eigentumswohnung, 2. Aufl., S. 187; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl., Rdn. 239; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 5. Aufl., Rdn. 386; Groß, BauR 1975, 21).

3. Der Senat hat die selbständige Durchsetzung der Gewährleistungsrechte durch den Wohnungseigentümer dann nicht zugelassen, wenn dem die Gemeinschaftsbezogenheit des Rechts entgegenstand. Maßgeblich war dabei, daß die Wohnungseigentümer nur gemeinschaftlich darüber befinden können, wie das Wahlrecht zwischen Minderung und Schadensersatz auszuüben ist und wie die vom Gewährleistungsschuldner erlangten Mittel verwendet werden sollen (Senatsurteil BGHZ 74, 258, 265). Diese Rechtsprechung dient auch dem Schutz des Schuldners (Senatsurteile BGHZ 81, 35, 39 f.; NJW 1988, 1718).

a) Ist der Mangel noch behebbar, so ist die Wahl zwischen Minderung und Schadensersatz im wesentlichen davon abhängig, ob und inwieweit der Mangel beseitigt werden soll. Die Entscheidung darüber fällt gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft (BGHZ 74, 258, 266; Deckert, Die Eigentumswohnung, Gruppe 6, 8.2.1; Locher/Koeble, aaO, Rdn. 239 m.w.N.; Scheuvens, MittRhNot, 1985, 85, 91). Das gilt unabhängig davon, ob und inwieweit der Mangel auf das Sondereigentum ausstrahlt. Vielfach wird die Wohnungseigentümergemeinschaft auch ein eigenes Interesse daran haben, selbst zwischen den verschiedenen Ansprüchen entscheiden und eigenständig über die Verwendung der Mittel befinden zu können. So verhält es sich zum Beispiel, wenn der Mangel sich auch im Gemeinschaftseigentum und/oder bei mehreren Sondereigentümern auswirkt oder sich auszuwirken droht. Gerade letzteres kann oftmals (insbesondere bei Feuchtigkeitserscheinungen) nicht ausgeschlossen werden.

b) Anders ist die Sachlage, wenn der Mangel – wie der Kläger vorträgt – nicht behoben werden kann, dies jedenfalls dann, wenn der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Schaden nicht entstanden ist. Dann entfallen ein Anspruch auf Nachbesserung und die Möglichkeit, den kleinen Schadensersatz nach den Kosten der Nachbesserung zu berechnen.

Die Wahl der Gemeinschaft, welche Ansprüche geltend gemacht werden, ist dann praktisch beschränkt auf den Minderwert (§ 634 BGB) oder – bei Verschulden des Veräußerers – auf die typischerweise nicht höhere Wertminderung (§ 635 BGB). Dafür, daß der Gemeinschaft hier ein über den Minderwert hinausgehender Schaden entstanden ist, gibt es keine Anhaltspunkte.

In diesem Fall liegt ein schützenswertes Interesse der Gemeinschaft, über die Verwendung des Minderungsbetrages zu entscheiden, nicht vor.

Eine Verwendung der Mittel für die Beseitigung des Mangels scheidet aus. Allerdings hat der Senat in BGHZ 74, 258 ff. die Entscheidung über die Mittelverwendung zu den gemeinschaftlichen Aufgaben gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG gerechnet, obwohl die Beseitigung des Mangels unmöglich war. Dabei hat der Senat jedoch hervorgehoben, daß die Wohnungseigentümer es für sinnvoll halten können, Maßnahmen zu treffen, welche die von den Mängeln ausgehenden Beeinträchtigungen mildern (aaO S. 266). Derartige Maßnahmen werden gerade dann in Betracht kommen, wenn die Mängel selbst nicht beseitigt werden können. Das gilt jedoch nicht, wenn die Mängel sich nur am Sondereigentum auswirken. Wie der einzelne Wohnungseigentümer im und am Sondereigentum vorgeht, um Beeinträchtigungen zu mildern, ist im Regelfall ausschließlich seine Sache. Schutzwürdige Schuldnerinteressen werden dadurch nicht beeinträchtigt. Vor einer Inanspruchnahme durch mehrere Wohnungseigentümer ist der Schuldner ohnehin nicht geschützt; denn die Wohnungseigentümergemeinschaft kann die betroffenen Eigentümer ermächtigen, selbständig gegen den Schuldner vorzugehen (Senatsurteil NJW 1983, 453).

Es besteht nach allem kein Anlaß, dem an seinem Sondereigentum beeinträchtigten Kläger die selbständige Durchsetzung von Minderungsansprüchen wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum zu versagen, wenn diese nicht behoben werden können. Zu diesem letzten Punkt hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen, §§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 ZPO. Eine eigene Entscheidung des Senats kommt nicht in Betracht, da der Sachverhalt nicht entscheidungsreif ist, § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.

1. Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen und ob sie behoben werden können. Der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung steht der Fall gleich, daß der Schuldner die Nachbesserung verweigert, weil sie mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist, § 633 Abs. 2 BGB.

2. Ob die möglichen Gewährleistungsansprüche des Klägers verjährt sind, hat das Berufungsgericht noch zu entscheiden. Dabei wird es zu beachten haben, daß es für den Beginn der Verjährungsfrist auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ankommt, da der Mangel in diesem liegt. Die Vereinbarung einer zweijährigen Verjährungsfrist in § 9.1.2 des Erwerbsvertrages dürfte unwirksam sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt eine nach § 11 Nr. 10 f AGBG unwirksame Einbeziehung der Regelung des § 13 VOB/B auch dann vor, wenn in einem einzelnen, vom Unternehmer oder Bauträger abgefaßten Vertrag auf § 13 VOB/B Bezug genommen oder der Wortlaut dieser Vorschrift wiedergegeben wird (zuletzt BGHZ 107, 75, 82). Das dürfte hier zutreffen.

 

Unterschriften

L, Q, H, H, W

 

Veröffentlichung

Veröffentlicht am 15.02.1990 durch Henco Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

 

Fundstellen

BGHZ

BGHZ, 258

BB 1990, 1372

NJW 1990, 1663

Nachschlagewerk BGH

DNotZ 1991, 131

JZ 1991, 246

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