BGH Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15

Leitsatz (amtlich)

a) Schließen mehrere Verbraucher als Darlehensnehmer mit einem Unternehmer als Darlehensgeber einen Verbraucherdarlehensvertrag, kann jeder von ihnen seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung selbständig widerrufen. Die Rechtswirkungen des Widerrufs im Verhältnis zwischen dem Darlehensgeber und den übrigen Darlehensnehmern richten sich nach § 139 BGB.

b) Zur Gesetzlichkeitsfiktion einer Widerrufsbelehrung, die das Muster für die Widerrufsbelehrung um den Zusatz ergänzt, bei mehreren Darlehensnehmern könne jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen.

c) Der Ausübung eines mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht befristeten Widerrufsrechts steht grundsätzlich nicht entgegen, dass die Parteien den Verbraucherdarlehensvertrag zuvor gegen Leistung eines Aufhebungsentgelts einverständlich beendet haben.

d) Zur Verwirkung des Widerrufsrechts bei vorzeitig einvernehmlich beendeten Verbraucherdarlehensverträgen.

Normenkette

BGB § 495 Abs. 1, § 357 Abs. 1 S. 1, § 351 S. 1, § 139; BGB-InfoV § 14 Abs. 1 Fassung: 2004-12-07, Abs. 3 Fassung: 2004-12-07; BGB-InfoV Anlage 2

Verfahrensgang

OLG Stuttgart (Urteil vom 13.10.2015; Aktenzeichen 6 U 174/14)

LG Stuttgart (Urteil vom 17.10.2014; Aktenzeichen 12 O 262/14)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Kläger das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Stuttgart vom 13.10.2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Kläger, zwei Piloten, nehmen die beklagte Bank auf Erstattung geleisteter Aufhebungsentgelte nach Widerruf von Darlehensverträgen in Anspruch.

Rz. 2

Zum Zwecke der Umschuldung eines Immobiliarkredits bei einer dritten Bank schlossen die Parteien im März und April 2004 Verbraucherdarlehensverträge über insgesamt 997.000 EUR. Den Darlehensverträgen war mit einer hier nicht abgedruckten Ergänzung um ein Datum folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

Rz. 3

Im Jahr 2012 nahmen die Kläger die Veräußerung der Immobilie in Aussicht. Die Beklagte bot ihnen daraufhin unter dem 13.4.2012 die Aufhebung der Darlehensverträge gegen Zahlung von Aufhebungsentgelten an. Die Kläger nahmen das Angebot am 17.4.2012 an und zahlten an die Beklagte 64.670,64 EUR. Unter dem 9.10.2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

Rz. 4

Ihrer auf Erstattung der geleisteten Aufhebungsentgelte nebst Zinsen und Herausgabe gezogener Nutzungen gerichteten Klage hat das LG stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung hinsichtlich der beanspruchten Nutzungen reduziert und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Kläger begehren mit der Anschlussrevision die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

A.

Rz. 5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Rz. 6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 7

Zwischen den Parteien seien Verbraucherdarlehensverträge zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss der Verträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.

Rz. 8

Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie die Deutlichkeit der Belehrung mindernd vom Muster abgewichen sei. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch Ende 2013 hätten erklären können. Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung der Aufhebungsentgelte entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien die Darlehensverträge nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für deren Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Aufhebungsentgelte habe der Aufhebungsvertrag nicht geschaffen. Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder rechtsmissbräuchlich ausgeübt noch verwirkt.

II.

Rz. 9

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

Rz. 10

1. Richtig hat das Berufungsgericht allerdings erkannt, dass das Widerrufsrecht der Kläger nach § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 §§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 22 Abs. 2, 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) im Oktober 2013 fortbestanden hat.

Rz. 11

a) Die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten - weil lediglich mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst - als Verbraucher gehandelt, greift die Revision nicht erheblich an. Sie lässt Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Senat, Urt. v. 23.10.2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.; v. 17.5.2011 - XI ZR 280/09, juris Rz. 23 m.w.N.).

Rz. 12

b) Die den Darlehensverträgen beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 15 m.w.N., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ), nicht den gesetzlichen Vorgaben, so dass die zweiwöchige Widerrufsfrist im März und April 2004 nicht anlief.

Rz. 13

aa) Entgegen den Einwänden der Revisionserwiderung informierte die Widerrufsbelehrung allerdings, ohne dass dafür freilich eine Notwendigkeit bestand, inhaltlich richtig darüber, jeder Darlehensnehmer könne seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung ohne Rücksicht auf das Schicksal der Vertragserklärung des anderen Darlehensnehmers widerrufen.

Rz. 14

(1) Das Verbraucherwiderrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 355 Rz. 2). Dieses Bedürfnis besteht ohne Rücksicht darauf, ob der Verbraucher allein oder mit anderen Verbrauchern einen Verbrauchervertrag schließt (Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2026 f.; Martens, FS Derleder, 2015, S. 333, 338 f.). Dass sich der Widerruf eines Verbrauchers auf den Bestand des Verbrauchervertrags auch im Verhältnis zu anderen auf seiner Seite kontrahierenden Verbrauchern auswirken kann, steht dem nicht entgegen (anders Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 30; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 43). Denn der Übereilungsschutz jedes einzelnen Verbrauchers überwiegt das Interesse aller anderen am Fortbestand des Verbrauchervertrags (vgl. Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2026 mit Fn. 21).

Rz. 15

Dass Gegenstand eines Verbraucherdarlehensvertrags eine unteilbare Leistung ist, führt in Fällen, in denen Vertragspartner eines Unternehmers als Darlehensgebers neben einem Verbraucher ein weiterer Unternehmer als Darlehensnehmer ist, nicht dazu, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen ist (Knops/Martens WM 2015, 2025; MünchKomm/BGB/Schürnbrand, 6. Aufl., § 491 Rz. 14; Samhat/Zeelen, EWiR 2016, 193, 194; zur Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf nur einen der Darlehensnehmer Senat, Urt. v. 25.2.1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710; zum Finanzierungsleasing BGH, Urt. v. 28.6.2000 - VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 380 ff.). In solchen Fällen kann der Verbraucher seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, obwohl seinem Mitdarlehensnehmer ein Widerrufsrecht nicht zusteht. Aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt sich nichts anderes, wenn Mitdarlehensnehmer nicht ein Unternehmer, sondern ein zweiter Verbraucher ist. Das mit der Einheitlichkeit des Darlehensvertrags begründete Urteil des Senats vom 9.7.2002 (XI ZR 323/01, WM 2002, 1764) betraf dessen Kündigung, nicht den Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Auf das Widerrufsrecht, dessen Schutzzweck Vorrang genießt, sind die dort angewandten Grundsätze nicht übertragbar.

Rz. 16

(2) Für eine Widerrufsbefugnis jedes einzelnen Verbrauchers spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte und der aus den Materialien erkennbare Wille des Gesetzgebers.

Rz. 17

Vor Schaffung des § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27.6.2000 (BGBl. I, 897) entsprach es herrschender Meinung, dass der Verbraucher das nach dem Verbraucherkreditgesetz eingeräumte Widerrufsrecht isoliert - allein bezogen auf seine Willenserklärung - und ohne Rücksicht darauf ausüben könne, ob noch ein anderer Verbraucher neben ihm Vertragspartner des Unternehmers sei (Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rz. 13; Erman/I. Saenger, BGB, 10. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 10; Metz, VerbrKrG, 1999, § 7 Rz. 6; Pickert, Das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz, 1995, S. 71; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 30; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 42; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 18; Steppeler, VerbrKrG, 2. Aufl., S. 169; Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 20; Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rz. 20; Ulmer/Timmann, FS Rowedder, 1994, S. 503, 525; Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rz. 6; zum Abzahlungsgesetz OLG Düsseldorf WM 1984, 1220, 1221; OLG Koblenz OLGReport Koblenz 1998, 437 f.).

Rz. 18

Mit der Einführung des - später in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12.6.2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) übernommenen (BT-Drucks. 14/6040, 199) - § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB änderte sich am Grundsatz der Einzelbefugnis nichts (vgl. Bülow, WM 2000, 2361, 2364 mit Fn. 21; ders., VerbrKrG, 4. Aufl., § 7 Rz. 98, § 19 Rz. 23; Grundstein, FAArbR 2003, 41, 44; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 1 VerbrKrG Rz. 20, § 7 VerbrKrG Rz. 16, § 1 HWiG Rz. 30; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 491 Rz. 20; Schürnbrand in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 491 Rz. 14; anders - für die Anwendung des § 356 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung [künftig: a.F.] und jetzt des § 351 BGB auf den Verbraucherwiderruf - Löhnig, FamRZ 2001, 135, 137; Schmidt-Kessel/Gläser, WM 2014, 965, 977; Ulmer in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 361a Rz. 25; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2001, § 361a Rz. 26; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 30; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 42; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.5.2016 - 19 U 222/15, juris Rz. 20; OLG Karlsruhe WM 2016, 1036, 1038 f.). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers entsprach die Anwendung der "Vorschriften des Rücktritts [...] der bisherigen Rechtslage" (BT-Drucks. 14/2658, 47).

Rz. 19

Insbesondere beseitigte die Neukonzeption des Widerrufsrechts als eines Gestaltungsrechts anstelle einer rechtshindernden Einwendung ("besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht", BGH, Urt. v. 17.3.2004 - VIII ZR 265/03, WM 2004, 2451, 2452; vgl. dagegen zum früheren Recht BGH, Urt. v. 16.10.1995 - II ZR 298/94, BGHZ 131, 82, 85 f.) die Einzelbefugnis nicht (Wallner, BKR 2016, 177, 180; anders Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 30; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 43). Die einheitliche Ausübung mehrerer Berechtigter auf einer Vertragsseite wird zwar für bestimmte Gestaltungsrechte gesetzlich angeordnet (so in §§ 351 Satz 1, 441 Abs. 2, 472, 638 Abs. 2 BGB; vgl. Martens, FS Derleder, 2015, S. 333, 340). Es besteht aber - was §§ 425, 429 Abs. 3 BGB zeigen - kein allgemeiner Grundsatz, der die Ausübung von Gestaltungsrechten durch nur einen der auf einer Seite kontrahierenden Vertragspartner generell ausschließt (Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2026 mit Fn. 18; Martens, a.a.O.; Gaier in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 351 Rz. 7; Erman/Röthel, BGB, 14. Aufl., § 351 Rz. 5; Wallner, a.a.O.; zur Anfechtung RGZ 65, 399, 405; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 143 Rz. 4; gegen eine Erstreckung des § 351 Satz 1 BGB auf alle Gestaltungsrechte auch Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 351 Rz. 3).

Rz. 20

(3) Die Einzelbefugnis zur Ausübung des Widerrufsrechts wird auch nicht durch § 351 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Zwar fanden nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (wie zuvor nach § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB) auf das Widerrufsrecht die Vorschriften des Titels über den Rücktritt entsprechende Anwendung, soweit anderes nicht bestimmt war. Ein anderes konnte sich aber nicht nur aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, sondern auch aus der Natur des Verbraucherwiderrufsrechts ergeben (a.A. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 30; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 43; wohl auch Schirmbacher, BB 2009, 1088, 1090). Dies ist hier mit Blick auf § 351 BGB nach Sinn und Zweck des Widerrufsrechts - wie oben dargelegt - der Fall:

Rz. 21

Die entsprechende Geltung des § 351 BGB und damit auch seines Satzes 2 (zuvor: § 356 Satz 2 BGB a.F.) hätte dazu geführt, dass mit dem Wegfall des Widerrufsrechts für einen Verbraucher - dem Schutzzweck des Widerrufsrechts widersprechend - das Widerrufsrecht für sämtliche anderen entfallen wäre (dagegen noch unter Geltung des Verbraucherkreditgesetzes BGH, Urt. v. 10.7.1996 - VIII ZR 213/95, BGHZ 133, 220, 226). Dies wiederum hätte zur Konsequenz gehabt, dass nicht nur - eine ordnungsgemäße, aber zeitlich gestaffelte Belehrung der auf einer Seite kontrahierenden Verbraucher unterstellt - der zuletzt belehrte Verbraucher die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) nicht mehr voll hätte ausschöpfen können (so in der Tat Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rz. 32; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rz. 45). Überdies hätte der Unternehmer - erst über § 242 BGB korrigierbar - auch gegenüber einem unzureichend belehrten Verbraucher einwenden können, er habe (wenigstens) einen seiner Vertragspartner ordnungsgemäß belehrt, so dass der Verbraucher - obwohl weder ordnungsgemäß belehrt noch nachbelehrt - aus dem Belehrungsmangel nach Ablauf der Widerrufsfrist für den weiteren Vertragspartner keine Folgerungen mehr hätte ziehen können (vgl. im Einzelnen Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2026; Martens, FS Derleder, 2015, S. 333, 339; für eine Einschränkung der Geltung des § 356 BGB a.F. in diesen Fällen auch Ulmer in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 361a Rz. 26; für eine Anwendung des § 351 Satz 2 BGB dagegen Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2001, § 361a Rz. 26). In beiden Konstellationen wäre das Widerrufsrecht des Verbrauchers gegen den Gesetzeszweck verkürzt worden, ohne dass sich § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. dafür etwas entnehmen ließ. In gleicher Weise stand der individuell gewährte Übereilungsschutz einer entsprechenden Anwendung des die Einzelbefugnis einschränkenden § 351 Satz 1 BGB entgegen.

Rz. 22

bb) Die Widerrufsbelehrung klärte entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch richtig über die Rechtsfolgen des Widerrufs auf, wobei es einer Differenzierung zwischen den Folgen des Widerrufs nur eines Verbrauchers oder sämtlicher Darlehensnehmer - deren Verbrauchereigenschaft unterstellt - nicht bedurfte. Zwar wirkt der Widerruf nur eines Verbrauchers nicht zugleich für und gegen die anderen, weil der Widerruf nicht unter die Sondervorschriften der §§ 422 ff. BGB fällt (Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2027). Nach § 139 BGB führt er aber regelmäßig dazu, dass sich der Verbraucherdarlehensvertrag im Verhältnis zu sämtlichen Darlehensnehmern in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt (vgl. Bülow, WM 2000, 2361, 2364; ders., VerbrKrG, 4. Aufl., § 19 Rz. 23; Bülow/Artz, ZIP 1998, 629, 632; Cebulla/Pützhoven, FamRZ 1996, 1124, 1128 f.; Erman/I. Saenger, BGB, 10. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 10; Knops/Martens, a.a.O.; Martens, FS Derleder, 2015, S. 333, 341; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 1 VerbrKrG Rz. 20, § 7 VerbrKrG Rz. 19, § 1 HWiG Rz. 30; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 18; Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rz. 118; Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 7 VerbrKrG Rz. 20; Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl., § 7 Rz. 20; Ulmer/Timmann, FS Rowedder, 1994, S. 503, 525). Gibt die Widerrufsbelehrung dies wie hier der Sache nach wieder, ist sie ordnungsgemäß und wirksam.

Rz. 23

cc) Gleichwohl bestand das Widerrufsrecht der Kläger im Jahr 2013 fort. Denn die Widerrufsbelehrung informierte entgegen dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 18 m.w.N.). Auf die Kausalität des Belehrungsfehlers für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (Senat, Urt. v. 12.7.2016, a.a.O., Rz. 26 m.w.N.).

Rz. 24

dd) Der Beklagten kommt, was das Berufungsgericht gesehen hat, die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen ursprünglichen, zwischen dem 1.9.2002 und dem 7.12.2004 geltenden Fassung nicht zugute.

Rz. 25

(1) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 1.9.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. verloren (im Einzelnen Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 22 ff. m.w.N.).

Rz. 26

(2) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 25 m.w.N.), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht.

Rz. 27

Zwar führt allein der Zusatz, "[b]ei mehreren Darlehensnehmern" könne "jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen", nicht zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion. Insoweit handelt es sich um eine inhaltlich zutreffende Vervollständigung (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2012 - II ZR 264/10, GuT 2013, 133; dazu Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 24), die über die vom Muster für die Widerrufsbelehrung behandelten Themen hinaus lediglich ergänzende und rechtlich richtige Informationen vermittelt, ohne in den Text des Musters einzugreifen oder auf ihn bezogene Angaben zu machen. Ein solcher Eingriff liegt aber vor, soweit die Beklagte sowohl die Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" des Musters für die Widerrufsbelehrung ausgelassen als auch unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises kombiniert hat. Dabei ist für den Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion ohne Belang, dass es sich bei den von den Klägern aufgenommenen Darlehen nicht um verbundene Geschäfte handelte, so dass Gestaltungshinweis (8) der Musterbelehrung in ihrer hier maßgeblichen ursprünglichen Fassung dem Unternehmer anheim gab, auf Hinweise für finanzierte Geschäfte zu verzichten (Senat, Urt. v. 28.6.2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rz. 39).

Rz. 28

c) Das Berufungsgericht hat entgegen den Angriffen der Revision schließlich zutreffend gesehen, dass die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach "Aufhebung" dieser Verträge - streng genommen: nach deren vorzeitiger Beendigung - widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, ggf. weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rz. 17). Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn der Vertrag zuvor gekündigt wurde (Senat, Beschl. v. 15.2.2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 f.; BGH, Urt. v. 7.5.2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rz. 36; v. 16.10.2013 - IV ZR 52/12, ZIP 2014, 732 Rz. 24; v. 29.7.2015 - IV ZR 384/14, WM 2015, 1614 Rz. 30). Gleiches gilt, wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehmlich beendet haben, ohne sich zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (vgl. dazu Habersack in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 779 Rz. 11).

Rz. 29

2. Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat.

Rz. 30

a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils für die Verwirkung des Verbraucherwiderrufsrechts verdeutlicht und präzisiert hat (Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rz. 40 und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 37, jeweils m.w.N.), neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (Senatsurteile vom 12.7.2016, a.a.O.), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann, was der Senat in seinem Urteil vom 12.7.2016 (XI ZR 501/15, a.a.O., Rz. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht.

Rz. 31

b) Nach diesen Maßgaben erweist sich das Berufungsurteil als rechtsfehlerhaft. Nicht nur hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Zeitmoments den maßgeblichen Zeitpunkt - Zustandekommen des Verbrauchervertrags - nicht in den Blick genommen. Es hat auch gegen eine Verwirkung das Fehlen einer Nachbelehrung ins Feld geführt, die von der Beklagten nach Beendigung der Verträge nicht mehr erwartet werden konnte. Außerdem hat es dem Umstand selbst, dass die Parteien die Darlehensverträge einverständlich beendet haben, unzutreffend kein Gewicht beigemessen.

Rz. 32

3. Dagegen wiederum zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger die Aufhebungsentgelte in Erfüllung einer sich aus den Darlehensverträgen ergebenden Verpflichtung erbracht haben, so dass sie im Falle eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge als empfangene Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren sind.

Rz. 33

a) Maßgeblich dafür, ob die Parteien im April 2012 für die Aufhebungsentgelte einen neuen Schuldgrund geschaffen haben, ist ihr aus den gesamten Fallumständen zu ermittelnder Wille, der seinen Niederschlag in den Vertragsverhandlungen und Vertragserklärungen gefunden haben muss. Die Feststellung des Parteiwillens ist Auslegungsfrage, die grundsätzlich dem Tatrichter obliegt (Senat, Urt. v. 26.10.2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rz. 28; v. 27.11.2012 - XI ZR 144/11, WM 2013, 261 Rz. 13). Dabei ist davon auszugehen, dass der von einer Vertragspartei an die andere herangetragene Wunsch nach einer vorzeitigen Abwicklung gegen Zahlung eines angemessenen Aufhebungsentgelts nicht eine Beseitigung der vertraglichen Bindung, sondern letztlich nur eine vorzeitige Erbringung der geschuldeten Leistung zum Ziel hat. Der Darlehensgeber soll durch die vorzeitige Rückzahlung des Darlehenskapitals und die Zahlung des Aufhebungsentgelts im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Die angestrebte Änderung des Darlehensvertrags erschöpft sich somit letztlich in der Beseitigung der vertraglichen - zeitlich begrenzten - Erfüllungssperre, d.h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts (Senat, Urt. v. 1.7.1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 166).

Rz. 34

b) Damit in Übereinstimmung ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die Kläger hätten die Aufhebungsentgelte in Erfüllung von sich aus den modifizierten Darlehensverträgen ergebenden Forderungen geleistet. Auf das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, die Aufhebungsentgelte hätten "nicht lediglich die rechtlich geschützten Zinserwartungen und einen etwaigen Verwaltungsaufwand der Bank, sondern auch die Möglichkeit der einvernehmlichen sofortigen Vertragsbeendigung ohne dreimonatige Kündigungsfrist vergütet", kommt es für diese Einschätzung nicht an. Denn auch dann, wenn sich die Parteien, um die Darlehensverträge zu beenden, wechselseitig mehr zugestanden haben sollten, als sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags nach dem Gesetz hätten verlangen können, bleibt es dabei, dass die Bedingungen einer vorzeitigen Erfüllung des Anspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Gegenstand der Vereinbarung waren und die Kläger die Aufhebungsentgelte auf eine aus den Darlehensverträgen resultierende Verpflichtung erbracht haben.

III.

Rz. 35

Das Berufungsurteil unterliegt wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

B.

Rz. 36

Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.

I.

Rz. 37

Das Berufungsgericht hat die Anschlussrevision betreffend ausgeführt:

Rz. 38

Aufgrund des Widerrufs hätten sich die Schuldverhältnisse der Parteien in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt. Die Beklagte schulde Erstattung der Aufhebungsentgelte. Außerdem sei sie zur Leistung von Nutzungsersatz verpflichtet. Mangels Vortrags der Beklagten zur Verwendung der von den Klägern erlangten Zahlungen sei davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich Nutzungen gezogen habe, deren Wert einer Verzinsung des Aufhebungsentgelts mit einem Zinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entspreche.

II.

Rz. 39

Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

Rz. 40

Das Berufungsgericht ist von der Anschlussrevision unangegriffen davon ausgegangen, zwischen den Parteien sei ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des gem. Art. 229 §§ 22 Abs. 2, 32 Abs. 1, 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbs. 1 BGB in der zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung zustande gekommen. Bei Immobiliardarlehensverträgen ist in Anlehnung an § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung widerleglich zu vermuten, dass die beklagte Bank aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (im Einzelnen Senat, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 58). Dass die Kläger in den Vorinstanzen Vortrag gehalten hätten, der umfangreichere Nutzungen der Beklagten ergab, zeigt die Anschlussrevision nicht auf.

Fundstellen

Haufe-Index 9964390

BGHZ 2017, 207

BB 2016, 2881

NJW 2016, 9

NJW 2017, 243

EWiR 2017, 97

WM 2016, 2295

WuB 2017, 131

ZAP 2017, 13

ZIP 2016, 2306

JZ 2017, 40

JuS 2017, 461

MDR 2017, 222

VuR 2017, 104

BKR 2017, 285

GWR 2017, 36

ZBB 2017, 54

GreifRecht 2017, 4