BGH Urteil vom 03.03.2005 - III ZR 353/04 | VerwalterPraxis | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Schadensersatzanspruch gegen Notar. Beginn der Verjährung. Anderweitige Ersatzmöglichkeit

Leitsatz (amtlich)

Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.

Normenkette

BGB i.d.F. 31.12.2001 § 852; BNotO § 19

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 28.01.2004; Aktenzeichen 4 U 121/02)

LG Frankfurt am Main

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des OLG Frankfurt v. 28.1.2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8.12.1994 einen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertig zu stellen und an die Klägerin bis zum 31.1.1995 zu übergeben. Im Einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.

Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters v. 21.3.1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluss von einem Ausschluss der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das LG Darmstadt (LG Darmstadt, Urt. v. 22.5.1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des OLG Frankfurt (OLG Frankfurt, Urt. v. 19.2.1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag v. 8.12.1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des BGH durch Urteil v: 15.12.2000 (BGH, Urt. v. 15.12.2000 - V ZR 241/99, BGHReport 2001, 151 = NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten, sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.

Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswegen den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich u.a. auf Verjährung berufen. LG und OLG haben die Klage abgewiesen. Das LG hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozess ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des OLG Frankfurt) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gem. § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insb. auch, ob dem Beklagten infolge der sog. Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gem. § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.

Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schreibens v. 21.3.1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils v. 15.12.2000 im Vorprozess habe die Klägerin die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag v. 8.12.1994 bis zur Entscheidung des BGH für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weiter gehende Verpflichtungen begründen sollten. Dass sowohl das LG Darmstadt als auch das OLG Frankfurt im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.

Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom eingetretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung v. 8.12.1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben v. 21.3.1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, dass die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.

Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem LG Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des LG Darmstadt und des 24. Zivilsenats des OLG Frankfurt könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gem. § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gem. § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des LG zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung v. 8.12.1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das LG allein geprüft hat - darin, dass er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des BGH v. 15.12.2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, dass in dem vorausgegangenen Prozess gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sog. Kollegialgerichtsrichtlinie; BGH, Urt. v. 20.2.1992 - III ZR 188/90, BGHZ 117, 240 [250] = MDR 1992, 874; Urt. v. 14.3.2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172 [184] = BGHReport 2002, 454 = GesR 2002, 62; Urt. v. 11.11.2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, z. V. b.). Dafür, dass die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (BGH, Urt. v. 24.1.2002 - III ZR 103/01, BGHReport 2002, 315 = NJW 2002, 1265 [1266]; Urt. v. 18.11.2004 - III ZR 347/03, MDR 2005, 239 = DVBl. 2005, 312 [313]), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (BGHZ 70, 374 [375]; BGH, Urt. v. 13.6.2002 - IX ZR 196/01, BGHReport 2002, 982 = MDR 2002, 1398 = WM 2003, 88 [89]; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.

Nach der Rechtsprechung des BGH unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weiter gehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266 [268 f.]; BGH v. 6.4.1979 - V ZR 72/74, BGHZ 74, 346 [349 ff.]; Urt. v. 22.6.1979 - V ZR 21/78, NJW 1979, 1984; Urt. v. 12.7.1996 - V ZR 202/95, MDR 1996, 1001 = NJW 1996, 2792 [2793]). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sog. unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urt. v. 27.4.1979 - V ZR 175/77, NJW 1979, 1498; Urt. v. 17.7.1998 - V ZR 191/97, MDR 1998, 1215 = NJW 1998, 3197; Urt. v. 23.6.1988 - III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = NJW 1989, 164 [165]). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das LG Darmstadt und das OLG Frankfurt in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, dass die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.

Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin durch den Prozessverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Dass sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regressanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen, dass auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.

2. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts, der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO i.V.m. dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, dass ein Schaden zumindest dem Grunde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv verschlechtert hat, ohne dass bereits feststehen muss, ob dieser Nachteil bestehen bleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGH v. 4.4.1991 - IX ZR 215/90, BGHZ 114, 150 [152 f.] = MDR 1991, 726; Urt. v. 22.1.2004 - III ZR 99/03, MDR 2004, 686 = BGHReport 2004, 659 = NJW-RR 2004, 1069 [1070] = ZIP 2004, 763 [764] m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (BGH, Urt. v. 2.6.2000 - IX ZR 434/98, MDR 2000, 1158 = WM 2000, 1600 [1604]). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6.2.1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist (st.Rspr.; BGH v. 2.4.1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247 [252] = MDR 1998, 777; v. 6.2.2003 - III ZR 223/02, MDR 2003, 628 = BGHReport 2003, 557 = VersR 2003, 873 [874]; Urt. v. 22.1.2004 - III ZR 99/03, MDR 2004, 686 = BGHReport 2004, 659 = NJW-RR 2004, 1069 [1070] = ZIP 2004, 763 [764] m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGH v. 2.4.1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247 [252] = MDR 1998, 777; v. 14.3.2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172 [186] = BGHReport 2002, 454 = GesR 2002, 62; Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 30/98, MDR 1999, 963 = NJW 1999, 2041 [2042] m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung i.d.R. nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGHZ 6, 195 [202]; v. 2.4.1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247 [252] = MDR 1998, 777; Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 30/98, MDR 1999, 963; Urt. v. 16.9.2004 - III ZR 346/03, GesR 2004, 515 = BGHReport 2005, 23 = MDR 2005, 213 = NJW 2005, 429 [433]).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muss sich die gem. § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, dass der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGH v. 26.11.1987 - IX ZR 162/86, BGHZ 102, 246 [248 f.] = MDR 1988, 405; v. 17.12.1992 - III ZR 114/91, BGHZ 121, 65 [71] = MDR 1993, 214; Urt. v. 18.4.2002 - IX ZR 72/99, BGHReport 2002, 623 = MDR 2002, 1064 = NJW 2002, 2787 [2788], insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedr.). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 240/98, NJW 1999, 2038 [2039]; Urt. v. 17.2.2000 - IX ZR 436/98, MDR 2000, 793 = NJW 2000, 1498 [1500]). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muss fähig sein, schlüssig darzulegen, dass die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, dass der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 30/98, MDR 1999, 963 m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insb. der Verlauf des von den Instanzgerichten zu Gunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozess endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des BGH in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung ggü. dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insb. deswegen geschaffen, weil der Prozess, durch den die Voraussetzungen einer Regresspflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urt. v. 2.7.1992 - IX ZR 174/91, MDR 1992, 1188 = NJW 1992, 3034 [3035]; Urt. v. 17.2.2000 - IX ZR 436/98, MDR 2000, 793 = NJW 2000, 1498 [1500]; Urt. v. 22.1.2004 - III ZR 99/03, MDR 2004, 686 = BGHReport 2004, 659 = NJW-RR 2004, 1069 [1071] = ZIP 2004, 763 [765]). Hierauf hat der BGH bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, dass es in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage, inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, dass es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts Anderes. In einem anhängigen Prozess ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (Schilken in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl., § 72 Rz. 5, 7; BGH, Urt. v. 29.4.1993 - IX ZR 101/92, BRAK 1993, 231 = MDR 1993, 1018 = NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozess beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.

3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.