Die Betriebspflicht kann im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.[1] Die Vollstreckung erfolgt nach § 888 Abs. 1 ZPO, also durch Zwangsgeld oder Zwangshaft.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise die Ansicht vertreten, dass eine Betriebspflicht nicht vollstreckt werden kann, wenn sämtliche Arbeitsverhältnisse mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zwischenzeitlich aufgekündigt worden sind. Dies gelte auch dann, wenn die Lieferanten und Arbeitnehmer bereit sein sollten, entsprechende Verträge zu schließen. Auch in diesem Fall sei der Betrieb des Ladengeschäfts nicht mehr nur von Umständen abhängig, die ausschließlich im Willensbereich des Schuldners liegen.[2]
Nach richtiger Ansicht entfallen die Voraussetzungen des § 888 ZPO erst dann, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Erlangung der Mitwirkungshandlung des Dritten objektiv oder subjektiv eindeutig unmöglich ist. Es muss feststehen, dass der Schuldner erfolglos alle ihm zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu seiner Mitwirkung zu veranlassen, wofür den Vollstreckungsschuldner die Vortrags- und Beweislast trifft.[3]
Wurde eine Betriebspflicht im Gewerbemietvertrag nicht ausdrücklich vereinbart, stellt sich die Frage, ob eine solche stillschweigend – also konkludent – von den Vertragsparteien vereinbart wurde. Allein das erhebliche Interesse des Gewerbevermieters an der ständigen Nutzung der Räumlichkeiten ist nicht ausreichend für die Bejahung. Die Rechtsprechung stellt an die schlüssig vereinbarte Betriebspflicht sehr hohe Anforderungen. Aus diesem Grund ist es dem Gewerbevermieter, der hohen Wert auf den ständigen Betrieb aller seiner Einheiten legt, anzuraten, formularmietvertraglich oder durch individuelle Vereinbarung eine Betriebspflicht im Gewerbemietvertrag festzuschreiben.
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