BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zur Fondsregulierung 2013 (BB 2013, Heft 51, S. 3075)

Zusammenfassung

Überblick

Im Anschluss an den Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport 2012 (vgl. Jesch, BB 2012, 2895 ff.) soll das aktuelle regulatorische Umfeld nach Inkrafttreten des Kapitalanlagesetzbuchs (KAGB) untersucht werden. Nehmen Fondsinitiatoren und Anleger die neuen Rahmenbedingungen an? Geraten alternative Anlagen damit wieder in ruhigeres Fahrwasser? Oder zeichnet sich eine "Fluchtwelle" in Richtung Luxemburg ab? Auch im Report 2013 darf ein Blick auf die Situation jenseits des Atlantik nicht unterbleiben: Wie sieht die weitere Entwicklung in Sachen Dodd-Frank Act aus? Wird die Aufhebung von Werbebeschränkungen für Private Funds den Vertrieb in den USA beflügeln?

I. Übergeordnetes Jahresthema

Der Vertrieb von Finanzprodukten kennt jedenfalls im Retailbereich seine ganz eigenen und sehr langfristigen Wirtschaftszyklen: Jahrzehnten der Nichtregulierung im Bereich der geschlossenen Fonds bei gleichzeitiger großzügiger steuerlicher Förderung von Anlagen in bestimmte Vermögensgegenstände folgt – zeitgleich mit dem Öffentlichwerden einer ganzen Reihe mutmaßlicher Betrugsfälle eine auf EU-Ebene ausgelöste Regulierungswelle und ein nicht nur dadurch ausgelöster Einbruch bei den Platzierungsergebnissen. Damit stellt sich die Doppelaufgabe, dem Privatanleger nicht nur zu verdeutlichen, dass die Regulierung eine (hoffentlich) erhöhte Betrugsresistenz mit sich bringt, sondern auch zu beweisen, dass trotz der damit verbundenen erhöhten Kosten nach Ablauf der Fondslaufzeit eine auskömmliche risikoadjustierte Rendite erzielt werden kann.

Aber auch im Bereich institutioneller, oder neudeutsch (semi-)professioneller Anleger bleibt abzuwarten, ob die deutsche AIFM-Umsetzung den Erfordernissen gerade auch im grenzüberschreitenden Bereich hinreichend Rechnung trägt. Schon jetzt lässt sich sagen, dass die vorfristige Abschaffung der deutschen Private Placement Rules zu einigen Irritationen z. B. bei anglo-amerikanischen Fondsinitiatoren führt.

II. Gesetzgebung und weitere Regulierungsvorhaben

1. USA

a) Dodd-Frank Act/Sec. 619 ("The Volcker Rule") – aktueller Stand

Ausländische Fondsmanager mit Bankenhintergrund sollten nunmehr mit Nachdruck ihre Vorbereitungen auf das "Scharfschalten" der Volcker Rule^[1] voraussichtlich am 22.7.2014 vorantreiben. Letztere ist Teil des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act^[2] ("Dodd-Frank Act").^[3] Die Volcker Rule besagt, dass eine banking entity sich grundsätzlich nicht am Aufsetzen wie an Investitionen in einen covered fund beteiligen dürfen.^[4] Eine banking entity liegt auch im Fall ausländischer Kreditinstitute vor, welche z. B. eine Zweigstelle in den USA unterhalten und eine Fondstochtergesellschaft unterhalten, auch wenn Letztere schwerpunktmäßig nur aus dem Ausland heraus agiert. Die Definition eines covered fund ist sehr weitgehend und kann im Extremfall auch Fonds(-anteile) im Bereich Hedgefonds, Private Equity und Commodities^[5] umfassen, welche gar nicht an US-Investoren vertrieben werden.^[6] Der ausländischer Fondsmanager sollte also nunmehr zügig prüfen, ob er auf Basis seiner konkreten Aufstellung unter die Volcker Rule fällt^[7] oder als qualified foreign banking organisation den entsprechenden Restriktionen ausweichen kann.

[1] Vgl. hierzu z. B. Altvater/von Schweinitz, WM 2013, 625, 628.

[2] Abrufbar unter www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf (Abruf: 29.11.2013).

[3] Stern, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, 2013, 229.

[4] Zulässig sind dagegen Engagements von bis zu 3 % der Anteile jedes einzelnen Fonds wie kumulativ 3 % des Kernkapitals der banking entity.

[5] Hierbei ist die Schwelle zur Annahme eines commodity pool nach Aussage der Commodity Futures Trading Commission (CFTC) ggf. schon bei Vereinbarung eines einzigen Zins-Swaps überschritten. Zu den Unterschieden zwischen Swaps und Zertifikaten vgl. Fichtner/Hartlieb, DB 2013, 2519 ff.

[6] Stern, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, 2013, 229, 230.

[7] Dies betrifft im besonderen Maße Initiatoren, die Fonds auflegen wollen, welche in US-Portfolio-Unternehmen investieren. Für das Halten der Fondsanteile ist regelmäßig eine US intermediate holding company aufzusetzen.

b) 2012 Jumpstart Our Business Startups Act – Aufhebung von Werbebeschränkungen für Private Funds

Den Initiatoren z. B. von Hedgefonds und Private-Equity-Fonds ist es nunmehr möglich, Anteile gegenüber accredited investors, aber gleichwohl außerhalb der Regeln eines öffentliches Vertriebs zu bewerben.^[9] Wenngleich hiervon kein exponentielles Wachstum bei den eingeworbenen Fondsmitteln ausgehen dürfte, darf allein die Symbolik i. R. d. derzeitigen Regulierungswettlaufs zwischen Europa und den USA nicht unterschätzt werden.

[8] Abrufbar unter gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3606enr/pdf/BILLS-112hr3606enr.pdf (Abruf: 29.11.2013).

[9] Dies wird durch Einfügung einer Rule 506(c) der Regulation D bzw. der Rule 144A des Securities Act of 1933 erreicht. Zur grundsätzlich positiven Aufnahme in der Branche vgl. o.V., Head in the Sand?, Limited Partner, Q4 2013, 10 ff.

c) FATCA Rules – aktueller Stand

Nach derzeitigem Stand soll der Quellensteuerabzug nach FATCA^[11] in einer ersten Stufe ab dem 1.1.2014 eingeführt werden. Am 31.5.2013 hat Deutschland ein diesbezügliches Intergover...