Restaurationsumsätze, Abgrenzung zwischen Lieferung und sonstiger Leistung

OFD Hannover, Verfügung v. 9.4.2008, S 7100 - 441 - StO 171

1. Allgemeines

Mit Wirkung vom 1.1.1008 ist § 3 Abs. 9 Satz 4 und 5 UStG aufgehoben worden. Die dort enthaltene Definition der Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle als sonstige Leistung war nach der Rechtsprechung des EuGH und des BFH nicht in vollem Umfang gemeinschaftsrechtskonform. Die Mehrwertsteuer-System-Richtlinie kennt die bisher im deutschen Gesetz genannten Abgrenzungskriterien nicht. Die Frage, ob die Abgabe von Speisen und Getränken eine Lieferung oder sonstige Leistung ist, stellt sich nach Aufhebung von § 3 Abs. 9 Satz 4 und 5 UStG jedoch weiterhin. Die Abgrenzung ist nunmehr nach den für alle einheitlichen Leistungen geltenden Grundsätzen vorzunehmen. Überwiegen die Elemente einer Lieferung, handelt es sich insgesamt um eine Lieferung. Überwiegen die Elemente einer sonstigen Leistung, liegt insgesamt eine sonstige Leistung vor.

2. Abgrenzungskriterien

Der BFH hat in mehreren Urteilen aus 2006 Abgrenzungskriterien dargelegt. Die Urteile sind im BStBl II veröffentlicht und bilden damit die Verwaltungsauffassung. Soweit Abschnitt 25a UStR 2008 diesen Urteilen widerspricht, ist er nicht anzuwenden.

BFH-Urteil vom 10.8.2006, V R 38/05, BStBl 2007 II S. 482

Das Dienstleistungselement im Sinne einer Bewirtungssituation überwiegt, wenn der Unternehmer warmes Mittagessen an Schüler ausgibt und nach dem Essen das dem Schulträger gehörende Geschirr und Besteck abräumt und reinigt und die dem Schulträger gehörenden Tische reinigt. Bei der Frage, ob die Lieferungs- oder die Dienstleistungselemente überwiegen, ist nicht auf die Quantität, sondern auf die Qualität der Elemente abzustellen. Es kommt nicht auf das Wertverhältnis zwischen Lieferungs- und Dienstleistungselementen an. Entschei...