Mängelansprüche: Mängelrüge

[1] Nach § 633 BGB hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Es ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat oder, soweit diese nicht vereinbart ist, wenn sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder für die gewöhnliche Verwendung eignet. Ist das Werk mangelhaft, kann der Auftraggeber u. a. die Beseitigung des Mangels verlangen.

Das Werkvertragsrecht des BGB geht hierbei davon aus, dass der Auftragnehmer bis zum Zeitpunkt der Abnahme die Werkleistung mangelfrei erbringen kann. Bei Zugrundelegung der VOB/B hat der Auftraggeber bereits vor der Abnahme die Möglichkeit, den Auftragnehmer bei mangelhafter oder nicht vertragsgemäßer Bauausführung zur mangelfreien Bauausführung anzuhalten. Nach Entscheidung des Bundesgerichtshofs stehen dem Auftraggeber vor der Abnahme keine Mängelrechte zu (BGH, Urteil v. 19.1.2017, VII ZR 301/13, NJW 2017 S. 1604). Dem Auftragnehmer steht es nämlich grundsätzlich frei, wann er Mängel vor der Abnahme beseitigt. Die entsprechende Regelung des § 4 Abs. 7 VOB/B, die eine Beseitigungspflicht des Auftragnehmers von Mängeln vor der Abnahme vorsieht, ist damit unwirksam, wann immer die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde.

DIN-Normen gehören nicht allein aufgrund ihres Bestehens zu den anerkannten Regeln der Technik. Häufig enthalten DIN-Normen auch nur Mindestanforderungen an die zu erbringende Bauleistung, die aber damit noch nicht dem Vertragsziel der Parteien des Bauvertrags entsprechen müssen, was insbesondere dann nicht der Fall sein wird, wenn der Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik längst darüber hinausgegangen ist, wie das z. B. bei den Anforderungen an den Schallschutz für gehobene Wohnansprüche schon seit Langem angenommen wird.

[2] Sowohl nach dem Werkvertragsrecht des BGB als auch nach der VOB/B steht dem Auftragnehmer zunächst ein Recht zur Nacherfüllung zu. Der Auftragnehmer ist deshalb unter Aufforderung zur Mängelbeseitigung auch schriftlich über das Vorhandensein eines Werkmangels zu informieren. Die Frist hierzu muss angemessen sein. Dem Auftragnehmer muss auf diese Weise ermöglicht werden, innerhalb der Frist den Mangel beseitigen zu können.

Die weitergehenden Mängelansprüche entstehen erst, wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist. Durch die erste (und nur die erste!) schriftliche Mängelanzeige wird im Übrigen – allerdings nur bei Zugrundelegung der VOB/B – eine neue 2-Jahresfrist in Gang gesetzt.

Achtung: Diese Regelung kommt nur dann zur Anwendung, wenn sie wirksam vereinbart wurde. Nach einer umstrittenen Entscheidung des LG Halle (LG Halle, Urteil v. 8.7.2005, 1 S 68/05, BauR 2006 S. 128; a. A.: OLG Hamm, Urteil v. 17.7.2008, 21 U 145/05, BauR 2009 S. 1913) unterbrechen schriftliche Mängelrügen die Gewährleistungsverjährung nicht, wenn die in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers festgelegte Gewährleistungsfrist über die Regelverjährungsfrist der VOB/B hinausgeht und die VOB/B nicht "als Ganzes" vereinbart ist. Da heute jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass diese nicht "als Ganzes" vereinbart ist und es nicht darauf ankommt, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil v. 22.1.2004, VII ZR 419/02, NJW 2004 S. 1597), kann sich der Auftraggeber in den wenigsten Fällen auf die in § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B geregelte Quasi-Unterbrechung sicher verlassen.