Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 2 Änderungskündigung / 2.3 Abgrenzung von anderen einseitigen Gestaltungsrechten

Rz. 16

Die Änderungskündigung ist von anderen einseitigen Gestaltungsrechten zur Anpassung von Arbeitsbedingungen an geänderte Verhältnisse abzugrenzen. Von Bedeutung ist diese Abgrenzung vor allem deshalb, weil eine Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber die Änderung der Arbeitsbedingungen auch durch Ausübung seines Direktionsrechts oder Inanspruchnahme eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts hätte erreichen können.^[1] Der mögliche Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu den bisherigen Bedingungen "bedingt" in diesem Fall nicht i. S. v. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine (Änderungs-)Kündigung.^[2]

Auch dies ist eine Folge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, da im Falle der Ausübung eines nicht an eine Kündigung gekoppelten einseitigen Gestaltungsrechts nicht zugleich der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird, es sich also um ein im Vergleich zur Änderungskündigung milderes Mittel handelt. Dies kommt zwar nach der Rechtsprechung des BAG nur zum Tragen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, es also auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG annimmt, und damit die Beendigungswirkung des Kündigungselements der Änderungskündigung eingreift. Der Arbeitgeber weiß aber bei Ausspruch der Änderungskündigung nicht, wie der Arbeitnehmer reagieren wird. Er läuft, wenn er eine "überflüssige" Änderungskündigung ausspricht, Gefahr, dass der Arbeitnehmer die Unverhältnismäßigkeit erkennt, das Änderungsangebot nicht annimmt und mit einer gegen die Beendigungswirkung der Änderungskündigung gerichteten "normalen" Kündigungsschutzklage obsiegt. Umgekehrt kann der Arbeitnehmer, der ein Änderungsangebot nicht als überflüssig erkennt, Gefahr laufen, es unter Vorbehalt anzunehmen und ausschließlich Änderungsschutzklage nach § 4 ...