Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 13 Außerordentliche, sitt ... / 3.3.3 Auflösungsantrag (auch) des Arbeitgebers?

Rz. 31

Weil Abs. 2 nicht auf Satz 2 des § 9 Abs. 1 KSchG verweist, der den Auflösungsantrag des Arbeitgebers betrifft, kann nur der Arbeitnehmer, nicht aber der Arbeitgeber, die gerichtliche Auflösung gegen Verurteilung zur Abfindungszahlung beantragen. Dies entspricht der h. M.^[1] Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann sich demnach nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht auf eine außerordentliche Kündigung beziehen; dies gilt auch für eine hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist im Falle der Unkündbarkeit.^[2]

Das BAG bezieht sich zur Begründung auf den "eindeutigen Wortlaut". Dieser Standpunkt ist aber jedenfalls dann nicht selbstverständlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem allgemeinen Kündigungsschutz unterfällt, denn dann gelten die §§ 1 bis 14 KSchG zunächst direkt und ohne Weiteres; mithin bestünde grds. auch die Möglichkeit eines arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

Rz. 32

Gleichwohl ist dem Standpunkt der h. M. beizutreten. Die Bezugnahme lediglich auf Satz 1 des § 9 Abs. 1 KSchG wäre systematisch überflüssig, wenn die Sätze 1 und 2 des § 9 Abs. 2 KSchG ohnehin gälten. Die Nichtanwendbarkeit des Satzes 2 des § 9 Abs. 1 KSchG im Falle der sittenwidrigen Kündigung hat den materiellen Sinn, dass nicht der Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen können soll, dessen Kündigung nicht nur sozialwidrig, sondern sogar sittenwidrig und damit gewissermaßen rechtsethisch besonders verwerflich ist. Damit ist in den Fällen des § 13 Abs. 2 KSchG das Antragsrecht des Arbeitgebers auch bei Geltung der §§ 1 bis 14 KSchG ausgeschlossen. § 13 Abs. 2 KSchG geht als lex specialis dem § 9 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor.