Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79a Entscheidung im vorbereitenden Verfahren

1 Allgemeines

Rz. 1

§ 79a FGO soll zur Straffung des Verfahrens und zur Entlastung der Senate der FG beitragen.^[1] In Erkenntnis dessen, dass es auch im nur zweistufigen Finanzrechtsweg bei nur einer Tatsacheninstanz und lediglich Zulassungsrevision zahlreiche Entscheidungen gibt, die wegen ihrer geringen Bedeutung für den Rechtsschutz des Einzelnen nicht vom vollen Senat getroffen werden müssen, hat der Gesetzgeber neben der Einführung des fakultativen Einzelrichters^[2] in § 79a FGO eine Reihe weiterer Möglichkeiten geschaffen, beim FG durch einen Richter entscheiden zu lassen. Die Entscheidung durch einen einzelnen Richter nach § 79a FGO ist von der Entscheidung durch den Einzelrichter nach § 6 FGO zu unterscheiden.^[3]

Rz. 2

In § 79a FGO werden drei unterschiedliche Arten von Entscheidungen behandelt. Entscheidungen im vorbereitenden Verfahren nach § 79a Abs. 1 FGO sind zwingend vom einzelnen Richter (Vorsitzender bzw. Berichterstatter) zu treffen. Hingegen steht es im Ermessen des einzelnen Richters (des Vorsitzenden bzw. des Berichterstatters), ob er in der Form des Gerichtsbescheids nach § 79a Abs. 2 FGO entscheiden will. Im Übrigen kann der einzelne Richter (Vorsitzender oder Berichterstatter) anstelle des Senats gem. § 79a Abs. 3 FGO im Einverständnis der Beteiligten entscheiden.

Rz. 3

Nach § 79a FGO entscheidet der Vorsitzende oder der Berichterstatter, wobei deren Entscheidungen hinsichtlich ihrer prozessualen Qualität gleichwertig sind^[4], da es hinsichtlich der Rechtsmittel gegen die jeweiligen Entscheidungen gleichgültig ist, ob Vorsitzender oder der Berichterstatter entschieden hat.^[5]

Rz. 4

Im vorbereitenden Verfahren ist die Entscheidung nach § 79a Abs. 1 FGO durch nur einen Richter unabhängig von der Schwierigkeit oder Bedeutung des Falls^[6] dadurch gerechtfertigt, dass diese Entscheidungen entweder das Verfahren nur in Nebenpunkten betreffen^[7] oder das Verfahren in der Sache nicht abschließen, sie vielmehr nur von prozessualer Bedeutung sind.^[8] Im Fall des § 79a Abs. 2 FGO rechtfertigt sich die reduzierte gerichtliche Überprüfung deshalb, weil die Entscheidung beim Gerichtsbescheid wegen der besonderen Ausgestaltung des Rechtsmittels nicht instanzbeendend und damit nur vorläufig ist. Soweit nach § 79a Abs. 3 FGO entschieden wird, haben die Beteiligten freiwillig auf den an sich möglichen erweiterten Rechtsschutz im Interesse einer rascheren Entscheidung verzichtet.

Rz. 5

Ist die Sache nach § 6 Abs. 1 FGO dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, so stehen diesem die Befugnisse nach § 79a Abs. 1 FGO im vorbereitenden Verfahren zu, da er insoweit Vorsitzender ist. Entscheidungen des Einzelrichters nach § 79a Abs. 2 und 3 FGO kommen nicht in Betracht. Insoweit entscheidet der Richter nach § 6 FGO als "das FG", z. B. im Fall eines Gerichtsbescheids nach § 90a FGO.

Rz. 6–8 einstweilen frei

2 Entscheidung durch Vorsitzenden (§ 79a Abs. 1 bis 3 FGO) oder durch Berichterstatter (§ 79a Abs. 4 FGO)

Rz. 9

Nach § 79a FGO entscheidet nicht der Senat, sondern regelmäßig der Vorsitzende. Ist ein Berichterstatter bestellt, entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.^[1] Wer Vorsitzender bzw. dessen Vertreter des mit der Sache befassten Senats ist, ergibt sich aus dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.^[2] Der Berichterstatter ist der nach § 21g GVG zuständige Berufsrichter.^[3]

Rz. 10

§ 79a Abs. 1, Abs. 4 FGO bestimmt für die dort genannten Entscheidungen zugleich den gesetzlichen Richter.^[4] Ebenso ist das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt, wenn nach § 79a Abs. 3, Abs. 4 FGO entschieden wird, ohne dass deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.^[5]

Rz. 11

Wann ein Berichterstatter bestellt ist^[6], hängt von der Ausgestaltung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans nach § 21g GVG ab. Kann die Person des Berichterstatters bereits bei Eingang der Sache anhand von abstrakt-generellen Regelungen "blindlings" bestimmt werden, ist der Berichterstatter bereits ab Klageerhebung für diesen Fall bestellt.^[7] Dies ist z. B. der Fall, wenn der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan den Berichterstatter als gesetzlichen Richter aufgrund abstrakt-genereller Regelungen im Voraus bestimmen muss, weil etwa der Senat überbesetzt ist oder die Einzelrichterzuständigkeit nach § 6 FGO an die Zuständigkeit des Berichterstatters anknüpft.^[8] Auf die Bestimmung durch den Vorsitzenden (Zuschreibung) kann es für die Bestellung als Berichterstatter ankommen, sofern die an einer Entscheidung zur Mitwirkung berufenen Richter von Anfang an feststehen, z. B. wenn der Senat mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl an Richtern besetzt ist^[9] und der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan dem Vorsitzenden die Möglichkeit einräumt, den Berichterstatter im Rahmen der senatsinternen Arbeitsverteilung unter Berüc...