Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 130 Abhilfe oder Vorlage beim BFH

Dr. Ulrich Dürr

1 Grundlagen

Rz. 1

Urteile – und Gerichtsbescheide, gegen die nicht mündliche Verhandlung beantragt wurde^{^[1]} – können vom FG nicht mehr abgeändert werden, auch wenn es selbst bemerkt, dass ihm ein Fehler unterlaufen ist. Dies ist dem BFH im Rechtsmittelverfahren vorbehalten. Anders ist es bei mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen des FG, des Vorsitzenden bzw. des Berichterstatters als Einzelrichter: Diese können und müssen nach Beschwerdeeinlegung vom FG-Senat, dessen Vorsitzendem oder vom Berichterstatter im Wege der Selbstkontrolle erneut überprüft und ggf. abgeändert werden (Abhilfe). Erst wenn nach deren erneuter Prüfung ein Fehler nicht erkennbar ist, d. h. wenn das FG die Beschwerde für unzulässig oder unbegründet hält, ist die Beschwerde dem BFH vorzulegen. Eine Ausnahme gilt für die Nichtzulassungsbeschwerde. Hier ist seit 2001 eine Abhilfe durch das FG nicht mehr möglich. Die Entscheidung ist dem BFH vorbehalten.^{^[2]}

Das Abhilfeverfahren stellt keine bloße Wiederholung des bisherigen Verfahrens dar, sondern dient – zwecks Entlastung des BFH und zur Beschleunigung des Verfahrens – der umfänglichen Überprüfung der Sach- und Rechtslage durch die bzw. den mit der Sache bisher befassten und daher mit der Problematik vertrauten Richter (d. h. die Richter des FG; sog. iudex a quo). Deshalb sind hier auch neue Tatsachen und Beweismittel (neu entstandene Tatsachen und auch schon bisher vorliegende, aber nicht geltend gemachte Tatsachen) sowie bisher nicht vorgetragene rechtliche Gesichtspunkte in vollem Umfang zu berücksichtigen.^{^[3]} Der Grund liegt darin, dass auch der BFH im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen zu beachten hat und daher andernfalls der Sinn der Entlastung des BFH verfehlt würde.^{^[4]} Dabei hat der BFH auch Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach der Vorlage durch das FG entstanden sind.^{^[5]}

Eine Ausnahme gilt im Richterablehnungsverfahren. Hier ist neuer Tatsachenvortrag ausgeschlossen. Denn Gegenstand der Entscheidung sind nur die Gründe, die in dem Ablehnungsgesuch gegenüber dem FG geltend gemacht wurden.^{^[6]}

Im Nichtzulassungsbeschwerde-Verfahren ist dagegen – ebenso wie im Revisionsverfahren^{^[7]} – neuer Tatsachenvortrag ausgeschlossen.^{^[8]} § 130 FGO betrifft nur Entscheidungen auf der Ebene des FG. Entscheidungen eines Senatsvorsitzenden des BFH sind nicht mit der Beschwerde anfechtbar.^{^[9]}

[1] § 90a Abs. 2 FGO.

[2] § 116 Abs. 5 FGO.

[3] BFH v. 24.6.1985, GrS 1/84, BStBl II 1985, 587; Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 3.

[4] BFH v. 2.12.1992, X B 66/92, BFH/NV 1994, 31.

[5] BFH v. 18.2.1992, VII B 244/91, BFH/NV 1992, 691.

[6] BFH v. 25.4.1991, IV S 14–21/90, IV S 1/91, BFH/NV 1992, 394; BFH v. 2.12.1992, X B 66/92, BFH/NV 1994, 31.

[7] § 118 Abs. 2 FGO.

[8] BFH v. 10.11.1999, VI B 388/98, BFH/NV 2000, 721.

[9] BFH v. 3.4.2023, X B 80/22, BFH/NV 2022, 742.

2 Abhilfeverfahren

2.1 Grundsätze

Rz. 2

Die Beschwerde ist grundsätzlich beim FG einzulegen^{^[1]}, da dieses zunächst selbst prüfen muss, ob das Vorbringen zulässig und begründet ist und es deshalb der Beschwerde abzuhelfen hat. Die Beschwerde kann fristwahrend nach § 129 Abs. 2 FGO auch beim BFH eingelegt werden. Das ist regelmäßig unzweckmäßig und führt zu Verzögerungen, da der BFH die Beschwerde zunächst dem FG zur Prüfung der Abhilfe zuleiten muss. Anders ist es bei der Nichtzulassungsbeschwerde. Hier ist eine Abhilfe durch das FG nicht statthaft. Zur Entscheidung ist seit 2001 nur der BFH (sog. iudex ad quem) befugt.^{^[2]} Deshalb ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht beim FG, sondern beim BFH einzulegen.^{^[3]}

Rz. 3

Für den Abhilfebeschluss bzw. die Nichtabhilfe zuständig ist der Spruchkörper des FG (Senat, Vorsitzender oder Berichterstatter als Einzelrichter), der die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Bei Änderungen in der Besetzung der Richterbank entscheidet der Spruchkörper in der neuen Besetzung. Da der Beschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht, wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit.^{^[4]} Unerheblich ist, ob an der angefochtenen Entscheidung ehrenamtliche Richter beteiligt waren.^{^[5]}

[1] § 129 Abs. 1 FGO.

[2] § 116 Abs. 5 FGO.

[3] § 116 Abs. 2 S. 2 FGO.

[4] § 5 Abs. 3 S. 2 FGO.

[5] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 16.

2.2 Zulässigkeitsprüfung

Rz. 4

Der Beschwerde kann grundsätzlich nur dann abgeholfen werden, wenn sie zulässig ist. Hält das FG die Beschwerde für unzulässig, ist sie dem BFH vorzulegen, der über die Zulässigkeit zu befinden hat. Auch wenn die Beschwerde eindeutig unstatthaft oder sonst klar ersichtlich unzulässig ist, muss sie durch Nichtabhilfebeschluss verbeschieden und dem BFH vorgelegt werden.^{^[1]} Das FG darf also eine solche Beschwerde nicht der Entscheidung des BFH entziehen. Eine Entscheidung über die Abhilfe ist nur dann entbehrlich, wenn die Beschwerde offensichtlich unstatthaft oder unzulässig ist.^{^[2]}

Bei unverschuldeter Fristversäumnis hat das FG nach § 56 FGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und in der Sache zu entscheiden.

Rz. 5

Umstritten ist, ob das FG einer (statthaften) Beschwerde, obwohl es sie für unzulässig hält, abhelfen kann, w...