Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 364a Erörterung des Sach- und R ... / 7 Verletzung des Erörterungsgebots

Dr. Thomas Keß

Rz. 29

Die Verletzung des Erörterungsgebots durch die Finanzbehörde bewirkt nicht die Nichtigkeit der Einspruchsentscheidung^{^[1]}, hat aber grundsätzlich deren Rechtswidrigkeit zur Folge. Der Verfahrensfehler führt nur dann nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung, wenn eine andere Sachentscheidung nicht hätte getroffen werden können.^{^[2]} Die Rechtswidrigkeit der Einspruchsentscheidung durch die Verletzung des Erörterungsgebots rechtfertigt die isolierte Anfechtung der Einspruchsentscheidung und deren Aufhebung durch das FG nur unter den Voraussetzungen § 100 Abs. 3 FGO.^{^[3]} Die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses für eine isolierte Aufhebung setzt voraus, dass es nach dem Vortrag des Klägers möglich ist, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der Erörterung nach § 364a AO anders als vorliegend abgeschlossen worden wäre.^{^[4]} Wegen der eingeschränkten Überprüfbarkeit der finanzbehördlichen Ermessensentscheidung durch das FG nach § 102 FGO ist aber zugleich die Klage gegen den mit dem Einspruch angefochtenen Verwaltungsakt^{^[5]} zumindest hilfsweise geboten.

[1] BFH v. 28.8.1990, VII R 59/89, BFH/NV 1991, 215, 216.

[2] § 127 AO; vgl. für die Anhörung nach § 91 AO BFH v. 14.3.1989, I R 105/88, BStBl II 1989, 741, 743.

[3] BFH v. 11.4.2012, I R 63/11, BFHE 237,29, BStBl II 2012, 539; BFH v. 6.9.2005, IV B 14/04, BFH/NV 2005, 2166; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364a AO Rz. 6; Koenig/Cöster, AO, 3.Aufl. 2014, § 364a Rz. 24; a. A. Szymczak, in Koch/Scholtz, AO, 5. Aufl. 1996, § 364a Rz. 12.

[4] BFH v. 6.9.2005, IV B 14/04, BFH/NV 2005, 2166; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364a AO Rz. 125; zum berechtigten Interesse an der Rückgabe der Sache an die Behörde Fu, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 100 FGO Rz. 66.

[5] § 44 Abs. 2 FGO.

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