Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 172 Aufhebung und Änderung von ... / 3.1.3 Ermessensentscheidung der Verwaltung

Prof. Dr. Gerrit Frotscher

Rz. 36

Die Aufhebung oder Änderung des Bescheids liegt im Ermessen der Verwaltung.^{^[1]} Das Ermessen ist jedoch in weitem Umfang eingeschränkt. Bei einer Änderung zugunsten des Stpfl. ist nach dem Tatbestand die Bestandskraft noch nicht eingetreten. Es muss daher i. d. R. geändert werden, wenn der Tatbestand des § 172 Abs. 1 S. 1 Nr 2 Buchst. a AO vorliegt, da sich der Stpfl. das gleiche Ergebnis durch einen Rechtsbehelf verschaffen könnte. Insoweit ist das Ermessen der Finanzbehörde auf Null reduziert. Das FA darf also in seine Ermessensentscheidung keine Umstände einbeziehen, die bei Einlegung eines Einspruchs keine Rolle spielen würden.^{^[2]} Bei einer Änderung zuungunsten des Stpfl. muss die Finanzbehörde den Bescheid auf Antrag des Stpfl. ändern, da sie zur gesetzentsprechenden Erhebung von Steuern verpflichtet und nicht berechtigt ist, aus Ermessensgründen von einer Erhebung abzusehen. Im Ergebnis hat daher regelmäßig eine Änderung zu erfolgen, es liegt sowohl für eine Änderung zugunsten wie die zulasten des Stpfl. eine Ermessensreduzierung auf Null vor.^{^[3]}

[1] BFH v. 20.7.1967, IV 97/65, BStBl III 1967, 793; BFH v. 12.10.1994, XI R 75/93, BStBl II 1995, 289 unter II 2; BFH v. 11.10.2017, IX R 2/17, BFH/NV 2018, 322 Rz. 12ff.; FG Köln v. 29.1.2014, 7 K 2316/13, EFG 2014, 1061; Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 172 AO Rz. 20, 39; v. Wedelstädt in Gosch, AO/FGO, § 172 AO Rz. 112, 170; a. A. Niedersächsisches FG v. 28.8.2009, 13 K 144/09, EFG 2009, 1811; v .Groll, in HHSp, AO/FGO, zu § 172 AO Rz. 56; Krumsiek, DStZ 1988, 85; Heinke, DStZ 1988, 406.

[2] Z. B. Verschulden des Stpfl., FG Köln v. 2.9.1994, 1 K 51/94, EFG 1995, 238; im Ergebnis ebenso Niedersächsisches FG v. 28.8.2009, 13 K 144/09, EFG 2009, 1811; BFH v. 22.5.2019, XI R 17/18, BStBl II 2019, 647, BFH/NV 2019, 1147...

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