Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 165 Vorläufige Steuerfestsetzun ... / 3 (Vorläufige) Steuerfestsetzung

Prof. Dr. Gerrit Frotscher

Rz. 57

Ob von der Möglichkeit des § 165 AO Gebrauch gemacht wird, liegt, mit Ausnahme der Tatbestände des Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2, im Ermessen der Finanzbehörde.^{^[1]} Sie kann die Ungewissheit durch eigene Ermittlungen bzw. Auslegung des Gesetzes beseitigen und den Stpfl. damit auf das Einspruchsverfahren verweisen. Sie kann stattdessen auch nach § 165 AO vorgehen. Gerichtlich kann die Entscheidung nur auf Ermessensfehler überprüft werden, also darauf, ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind (Ermessensüberschreitung), ob von dem Ermessen in einer seinem Zweck nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (Ermessensfehlgebrauch) oder ob ein dem FA zustehendes Ermessen nicht ausgeübt wurde (Ermessensunterschreitung). In den Fällen des Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2 kann die Verwaltung die zu erwartende rückwirkende Rechtsänderung noch nicht berücksichtigen. Hier wäre es i. d. R. ermessensfehlerhaft, die Steuerfestsetzung nicht vorläufig vorzunehmen bzw. nicht auszusetzen, sodass eine Ermessensreduzierung auf Null eintritt.^{^[2]}

Rz. 58

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 165 AO vor, kann die Steuer hinsichtlich derjenigen Sachverhalte, bei denen die Ungewissheit besteht, vorläufig festgesetzt werden. Diese vorläufige Festsetzung kann in zweierlei Form erfolgen. Die Steuerfestsetzung kann die Steuer auf die Sachverhalte, derentwegen Ungewissheit besteht, in die Festsetzung einbeziehen. Es wird dann insoweit eine Steuer festgesetzt, deren Entstehen ungewiss ist. Bei Wegfall der Ungewissheit werden diese Sachverhalte, wenn erforderlich, aus der Steuerfestsetzung durch Änderung des Steuerbescheids nach § 165 Abs. 2 AO ausgeschieden oder, wenn die vorläufige Steuerfestsetzung der Rechtslage nach Wegfall der Ungewissheit entspricht, die Vorläufigkeit aufgehoben.^{^[3]} Möglic...