Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 839 BGB ... / IV. Rechtmäßiges Alternativverhalten.

Rn 61

Mit dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens macht der Schädiger geltend, denselben Schaden, den er pflichtwidrig verursacht hat, hätte er durch Erfüllung einer anderen, von der verletzten Amtspflicht verschiedenen, selbstständigen Pflicht rechtmäßig herbeiführen können; tatsächlich hat der Schädiger dies aber unterlassen (BGH WM 96, 217). Die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten ist allerdings nur beachtlich, wenn der Schädiger bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte; dass er ihn lediglich hätte herbeiführen können, reicht regelmäßig nicht aus (BGHZ 120, 281). Davon ist streng die Frage zu trennen, ob die Amtspflichtverletzung kausal zu einem Schaden geführt hat (BGH aaO; VersR 85, 887; 82, 275). Der BGH hat rechtmäßiges Alternativverhalten insb berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätten kommen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (BGH VersR 00, 1368) oder wenn statt der unzuständigen die zuständige Behörde ebenso entschieden hätte (BGH NJW 71, 239).