Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 793 BGB ... / III. Entstehung der Verpflichtung.

Rn 15

Für das Entstehen der Verpflichtung ist die Errichtung der Urkunde erforderlich, aber als solche noch nicht ausreichend. Notwendig ist darüber hinaus nach hM ein Begebungsvertrag, dh die vertragliche Begebung des Papiers vom Aussteller an den ersten Nehmer (sog Vertragstheorie; s BGH NJW 73, 282 ff; Segna WM 24, 817, 818 f; Zöllner § 6 V 4). Der Begebungsvertrag umfasst nach hM nicht nur den schuldrechtlichen Teil, sondern auch das dingliche Verfügungsgeschäft (Staud/Marburger Rz 14 mwN). Dadurch wird zum einen schuldrechtlich die verbriefte Forderung begründet, zum anderen wird sachenrechtlich das Eigentum an der Urkunde auf den Erwerber übertragen, (§§ 929 ff). Auf den schuldrechtlichen Vertrag zwischen Aussteller und Ersterwerber sind grds die Regelungen zu den Nichtigkeitsgründen, Willens- und Vertretungsmängeln anwendbar. Allerdings bedarf die Vertragstheorie, um die Verkehrsfähigkeit der Inhaberschuldverschreibung zu erhalten, nach ganz hM einer Einschränkung. Die verbriefte Forderung entsteht in der Person des gutgläubigen Zweiterwerbers trotz fehlenden oder unwirksamen Begebungsvertrags, sofern der Aussteller den Rechtsschein eines gültigen Begebungsvertrags zurechenbar veranlasst hat (sog Rechtsscheintheorie; s Hueck/Canaris § 3 II). Das ist idR dann der Fall, wenn der Aussteller bei Ausstellung voll geschäftsfähig oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorhanden war und er die Urkunde bewusst und willentlich ausgestellt hat. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so ist eine Einwendung iSd § 796 gg die Gültigkeit der Ausstellung möglich.