Prof. Dr. Eckart Brödermann
Gesetzestext
1Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. 2Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. 3Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
A. Übersicht: Normzweck, Abgrenzung zur notariellen Form.
Rn 1
Außerhalb des kaufmännischen Verkehrs (s § 350 HGB; Rn 8) dient das Schriftformerfordernis dem Schutz des Bürgen (BGHZ 132, 119, 122; 140, 167, 171). Er soll zur Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen geschützt werden (Warnfunktion, vgl BGHZ aaO; 147, 262, 268). Ferner dient die Schriftform der Klarstellung (Mot II 660). Die Verletzung der Form führt zur Nichtigkeit, § 125 (Rn 19). Erforderlich ist der Zugang einer unterzeichneten Erklärung (Frankf BeckRS 23, 10702 Rz 41).
Rn 2
Ausnahmsweise bedarf der Bürgschaftsvertrag aufgrund der Anwendbarkeit weiterer Formvorschriften einer notariellen Beurkundung: (1.) Die notarielle Form des § 311b I ist zu beachten, wenn die Bürgschaftserklärung wesentlicher Inhalt des Grundstückskaufvertrags sein soll (BGH WM 57, 130, 132; NJW 62, 586, 587 [BGH 15.01.1962 - III ZR 177/60]: zu § 313 aF): Der Verstoß führt zur Nichtigkeit nach § 125; (2.) Eine Gefälligkeitsbürgschaft stellt aufgrund der bestehenden gesetzlichen Regressansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner (§§ 774 I, 670, s § 765 Rn 7) grds keine formbedürftige Schenkung an den Hauptschuldner – oder an den Gläubiger oder gar einen Dritten – dar. Verzichtet der Bürge aber von vornherein auf den gesetzlichen Rückgriff und einen sonstigen vertraglichen Ausgleich ggü dem Hauptschuldner (zB ein Treugeber-Bürge ggü einem Treunehmer-Hauptschuldner, ein Gesellschafterbürge ggü der Gesellschaft), kann darin eine nach § 518 I zu beurkundende Schenkung (BGH LM 516 Nr 2 Bl 3 li; Staud/Stürner § 765 Rz 158) oder der Vollzug einer Schenkung liegen (offengelassen: BGH LM 516 Nr 2 Bl 3 re). Die etwaige Nichtigkeit der Verzichtserklärung berührt die Wirksamkeit der nur in der Form von § 766 oder § 350 HGB abgegebenen Bürgschaftserklärung nicht (so iE auch MüKoBGB/Habersack § 765 Rz 5, 7; Staud/Stürner § 766 Rz 13). Da diese Fragen höchstrichterlich nicht geklärt sind, sollte der Hauptschuldner einen solchen Verzicht beurkunden lassen; (3.) § 492 gilt bei Bürgschaften für Verbraucherdarlehen nicht (s Vor § 765 Rn 34).
B. Anwendungsbereich.
I. Grundsatz: Weiter Anwendungsbereich.
1. Entstehung der Bürgschaft.
Rn 3
Das Schriftformerfordernis des § 766 1 erfasst nur die den Bürgen verpflichtenden Erklärungen, nicht die Annahmeerklärung des Gläubigers (BGH NJW 97, 2233 [BGH 06.05.1997 - IX ZR 136/96]; Erman/Zetzsche § 766 Rz 1).
Rn 4
Der Anwendungsbereich des Formerfordernisses wird von der Rspr weit gefasst. Es gilt zum Schutze des Bürgen (s Rn 1) nicht nur für die Bürgschaftserklärung selbst, sondern auch für: (1.) Bürgschaftsvorverträge (RGZ 76, 303, 304; BGH WM 1966, 139); (2.) – entgegen dem Wortlaut von § 167 II – die Vollmacht zur Erteilung einer Bürgschaft (BGHZ 132, 119, 125); (3.) insb die vom Bürgen erteilte Ausfüllungsermächtigung (Weisung) zur Vervollständigung einer Bürgschaftsblanketturkunde (BGHZ 132, 119, 128; 140, 167, 172; NJW 00, 1179, 1180; WM 03, 1563, 1564) oder die Abänderungsermächtigung (zB zur Anpassung der Person des Hauptschuldners, Staud/Stürner § 766 Rz 44); (4.) die nachträglich erteilte Genehmigung von (a) einer im Namen des Bürgen abgegebenen Bürgschaftserklärung (implizit MüKoBGB/Habersack § 766 Rz 22), (b) einer Abänderung in der Bürgschaftsurkunde oder (c) einer weisungswidrig ausgefüllten Blankettbürgschaft, bei der ein Vertrag weder über den eingesetzten Betrag noch in Höhe des absprachekonformen Betrags zustande kommt (BGH NJW 84, 798f [BGH 12.01.1984 - IX ZR 83/82]). Über die Zulässigkeit und Form der Genehmigung hat der BGH noch nicht entschieden (s BGH NJW 00, 1179, 1180 [BGH 16.12.1999 - IX ZR 36/98]); beides ist jedenfalls für die Fallgruppe (c) str: S einerseits Grüneberg/Sprau § 766 Rz 4: Genehmigung unzulässig; Fischer JuS 98, 205, 208 [BGH 29.02.1996 - IX ZR 153/95]: nur formgerechte Neuvornahme nach § 141 I möglich; andererseits Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller Rz IV 499-IV 502; Keim NJW 96, 2774; BeckOGK/Madaus § 766 Rz 16.2; Staud/Stürner § 766 Rz 45: Genehmigung nach § 184 I). Sachgerecht ist es, die Genehmigung zuzulassen, zur Durchsetzung der Warnfunktion aber wie bei der Vollmacht (oben 2) – entgegen dem Wortlaut von § 182 II (MüKoBGB/Habersack § 766 Rz 22 sowie BeckOGK/Madaus § 766 Rz 16.2: teleologische Reduktion) – die Genehmigung der formunwirksamen Bürgschaft § 766 zu unterstellen (so Erman/Zetzsche § 766 Rz 2: jedenfalls für Fallgruppe (a)). Ohne schriftliche Genehmigung steht dem Erklärungsempfänger (zB Bank) bei Gutgläubigkeit allenfalls ein Anspruch aus dem vom ›Bürgen‹ durch Zeichnung der Blanketturkunde gesetztem Rechtsschein (arg § 172 II, BGHZ 132, 119, 127 f; krit Keim NJW 96, 2774, 2775f) und kein im Urkundsprozess durchsetzbarer Anspruch aus Bürgschaft zu; (d) die Gestattung zum Selbstkontrahieren nach § 181 (BGHZ 132, 119, 125; Grüneberg/Sprau § 766 Rz...