Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 5
Die Wirksamkeit des Auftrags ist grds an keine Form gebunden. Ein Auftrag ist notariell zu beurkunden, wenn dieser eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundstücken begründet (§ 311b I; BGHZ 19, 69; 85, 245; 127, 168). Die Heranziehung anderer Formvorschriften (zB §§ 766, 780) kommt idR nicht in Betracht, da durch den Auftrag keine endgültige Bindung der Parteien herbeigeführt wird (§ 671: jederzeit Widerruf und Kündigung) – bei Unwirksamkeit des Auftrags s § 677 Rn 14.
Rn 6
Inhaltlich kann sich das zu besorgende Geschäft auf alle rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen wirtschaftlicher oder ideeller Art beziehen (BGHZ 56, 204). Nicht maßgebend ist, ob nur eine Handlung vorzunehmen ist oder eine Gesamtheit von Handlungen bzw Angelegenheiten zu erledigen sind. Erforderlich ist positives Tun, bloßes Dulden oder Unterlassen reicht nach hM nicht aus (MüKo/Schäfer § 662 Rz 54; Grüneberg/Grüneberg § 662 Rz 6a). Ein gewisser Spielraum des Beauftragten bei der Besorgung des Geschäfts ist für einen Auftrag nicht erforderlich (zwischen Notariatsangestellten und den Vertragsparteien in Bezug auf die Auflassung: BGH NJW 03, 578 [BGH 14.11.2002 - III ZR 87/02]). Wenn ein Jagdausübungsberechtigter einen Schweißhundeführer mit der Nachsuche nach einem waidwund geschossenen Wildschwein beauftragt, kann ein Auftragsverhältnis bestehen. Sittenwidrige Handlungen führen nach § 138 zur Nichtigkeit (BGH NJW 12, 3366, zum Schenkkreis), eine sittlich zu beanstandende Gesinnung der einen oder beider Vertragsparteien genügt hierfür allein nicht (BGH WM 12, 458).
Rn 7
Der Auftrag geht über andere unentgeltliche Verträge wie Leihe, Verwahrung oder Schenkung hinaus. Während bei der Leihe und Verwahrung lediglich die Überlassung bzw Obhut notwendig ist, setzt der Auftrag eine darüber hinausgehende Tätigkeit voraus. In Abgrenzung zur Schenkung ist beim Auftrag keine Vermögensminderung auf Seiten des Beauftragten erforderlich.
Rn 8
Ob die Handlungen im eigenen oder im fremden Namen vorgenommen werden, ist nicht entscheidend. Die Handlungen müssen aber fremdnützig sein. Wünscht der Auftraggeber die Tätigkeit, ist von der Fremdnützigkeit auszugehen (RGZ 59, 10: Übernahme einer Bürgschaft; BGH MDR 55, 283; Karlsr FamRZ 91, 802: Bestellung eines dinglichen Sicherungsrechts an Sachen des Beauftragten, ebenso Bremen NJW 05, 3502; München AG 05, 691: Weiterleitung eines Darlehensbetrags; Aufbewahrung von fremden Wertpapieren im eigenen Bankdepot, Zweibr FamRZ 20, 916). Fehlt es an einer konkreten Vereinbarung oder einem erkennbaren Wunsch, ist der Pflichten- und Interessenkreis maßgeblich, aus dem das zu besorgende Geschäft stammt. Eigene Interessen des Beauftragten schließen eine fremdnützige Tätigkeit nicht aus (BGHZ 19, 12; 56, 204).