Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 634 BGB ... / I. 1. Stufe – Nacherfüllung.

Rn 2

Die Mängelrechte stehen in einem Stufenverhältnis, was sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 634 erschließt. Auf der ersten Stufe kann der Besteller im Wege der Nacherfüllung (§§ 634 Nr 1, 635, iE s dort) die Beseitigung von Mängeln der Werkleistung verlangen. Dabei handelt es sich um einen modifizierten Erfüllungsanspruch, durch den die vertraglichen Leistungspflichten des Unternehmers für die Zeit nach der Abnahme prolongiert und auf das in diesem Zeitpunkt bestehende Werk konkretisiert werden (HP/Voit § 634 Rz 3; Grüneberg/Retzlaff § 634 Rz 11). Im Gegensatz zum einheitlichen Erfüllungsanspruch handelt es sich bei den Ansprüchen auf Beseitigung von Mängeln um jeweils selbstständige Nacherfüllungsansprüche, die deshalb eigene Schicksale, etwa hinsichtlich der Verjährung, haben können. Die weiteren, in § 634 Nr 2–4 genannten Mängelrechte stehen dem Besteller grds erst nach dem ergebnislosen Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist zu (zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung: § 636 Rn 3 ff). Die Geltendmachung von Mängelrechten kann eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (§ 242), wenn der Besteller den zu ihrer Begründung herangezogenen Mangel selbst herbeigeführt hat (BGH NJW 95, 392 [BGH 10.11.1994 - III ZR 50/94] – Gutachter). Allein die Erteilung eines Baustellenverbots nach Vertragskündigung führt hingegen nicht zum Verlust des Nacherfüllungsanspruchs und der hieran geknüpften Mängelrechte (BGH NJW-RR 04, 1461 – Annahmeverzug).