Gesetzestext
1Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. 2Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
A. Grundsätzliches.
I. Bedeutung.
Rn 1
Die Norm hat zwei Inhalte: S 1 erweitert die Tatbestände des allg Schuldrechts für die Zulässigkeit von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 II) und Rücktritt (§ 323 II) ohne vorherige Fristsetzung um drei kaufrechtsspezifische Voraussetzungen: Verweigerung, Fehlschlagen und Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer. Darin liegt die kaufrechtliche Limitation des Rechts des Verkäufers zur zweiten Andienung (§ 437 Rn 15; MüKo/Westermann Rz 1). S 2 enthält die Vermutung, dass die Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch fehlgeschlagen ist.
II. Anwendungsbereich.
Rn 2
S § 439 Rn 2–4. § 440 gilt nicht für den Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Bei Verbrauchsgüterkäufen gilt § 440 nur, sofern die Sonderregelung in § 475d hiervon nicht abweicht.
III. Inhalt.
Rn 3
§ 440 schränkt das Recht des Käufers auf Nacherfüllung nicht ein (vgl HP/Faust Rz 3; Schroeter AcP 207, 28, 52f), vielmehr wird er nur zusätzlich berechtigt, ohne Fristsetzung weitergehende Rechte auszuüben und dem Verkäufer das Recht zur zweiten Andienung zu nehmen.
IV. WKRL.
Rn 4
§ 440 wurde durch die Umsetzung der RL nicht verändert. Die Fälle, in denen gem Art 13 IV WKRL auch ohne Fristsetzung zum Rücktritt oder Schadensersatz übergegangen werden kann, sind nunmehr für den Verbrauchsgüterkauf in § 475d normiert, da wegen der zB von § 323 abweichenden Vorgaben der WKRL die Anwendung des § 440 in diesem Bereich nicht mehr ausreichend ist.
V. Abdingbarkeit.
Rn 5
Die Norm ist dispositiv, so dass das Erfordernis der Fristsetzung und erlaubte Nachbesserungsversuche abw vereinbart werden können. Im Verbrauchsgüterkaufrecht kann von der Entbehrlichkeit der Fristsetzung bereits aufgrund der §§ 476 I 1 Alt 2, 475d grds nicht abgewichen werden.
B. Entbehrlichkeit der Fristsetzung (S 1).
Rn 6
Neben den ausdrücklich aufgeführten Gründen ist die Fristsetzung auch bei Ausschluss der Leistungspflicht (Unmöglichkeit: § 275 I, Verweigerungsrechte: § 275 II, III) entbehrlich (§§ 283, 311a II, 326 V). Die einzelnen Tatbestände von S 1 sind:
I. Verweigerung der Nacherfüllung insgesamt (§ 439 IV).
Rn 7
S § 439 Rn 12, 28–32. Berechtigte, zB gem § 439 IV, und unberechtigte Verweigerung sind gleichermaßen geregelt (Erman/Grunewald Rz 2; Ddorf NJW 14, 2802 [BGH 03.04.2014 - IX ZB 88/12]). Der Verkäufer muss ›eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen‹; das bloße Bestreiten von Mängeln reicht nicht ohne weiteres aus (BGH NJW 17, 1666 [BGH 18.01.2017 - VIII ZR 234/15] Rz 32; 15, 3455 Rz 35 ff; Saarbr BeckRS 14, 17815 Rz 34: ›Platzenlassen‹ eines Nachbesserungstermins genügt nicht). Er muss die Nachbesserungspflicht derart abschließend verneinen, dass ›auch eine Fristsetzung keine Umstimmung hätte bewirken können‹ (BGH NJW 17, 153 [BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15] Rz 18). Maßgeblich ist grds nur ein Bestreiten vor der Selbstnachbesserung durch den Käufer, soweit nicht ein nachträgliches Bestreiten aufgrund bes Umstände indiziert, der Verkäufer hätte die Nacherfüllung auch im Fall einer Fristsetzung verweigert (BGH NJW-RR 09, 667 [BGH 20.01.2009 - X ZR 45/07] Rz 10–12).
II. Fehlschlagen der Nacherfüllung.
Rn 8
S Rn 11–15.
III. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer.
Rn 9
Aus der Perspektive des Käufers ist zu bestimmen, ob die von ihm gewählte Art der Nacherfüllung verglichen mit der sofortigen Geltendmachung von Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung unzumutbar ist (HP/Faust Rz 39). Die Käuferorientierung ändert nichts daran, dass bei der Bewertung die hohe Bedeutung des Rechts auf zweite Andienung durch den Verkäufer zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist die umfassende Würdigung aller Einzelfallumstände (ausf BGH NJW 17, 153 Rz 19–23; ZIP 16, 1538 Rz 38) im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH NJW 22, 463 Rz 27). Kriterien können sein: (1) berechtigter Verlust des Vertrauens in die Person des Verkäufers, va wegen vorangegangener Täuschung (BGH NJW 17, 153 Rz 23; 15, 1669 Rz 23; HP/Faust Rz 41 jew über § 323 II Nr 3 aF; München v 16.7.14 – 20 U 4218/13, juris Rz 74; aA Gutzeit NJW 08, 1359 ff [BGH 09.01.2008 - VIII ZR 210/06]; Schroeter AcP 207, 28, 53 f; Hamm BeckRS 20, 11615 Rz 72 ff), fehlender (fachlicher) Zuverlässigkeit (BGH ZIP 16, 1538 Rz 38); Vielzahl von Mängeln (Kobl MDR 15, 1361, 1362); Verkauf eines Gebrauchtwagens mit unberechtigt geführter Umweltplakette (AG Düsseldorf BeckRS 18, 8335; Nürnbg NJW-RR 20, 304); Zusicherung einer Eigenschaft ohne Untersuchung des Gebrauchtwagens bei Wissen um mögliche Mängel (Frankf BeckRS 18, 10739); wegen grob mangelhafter/nur provisorischer erster Nachbesserung (BGH NJW 15, 1669 [BGH 15.04.2015 - VIII ZR 80/14] Rz 22; Saarbr NJW-RR 13, 1388 [OLG Saarbrücken 18.04.2013 - 4 U 52/12 - 16]). Mit trotzdem gesetzter Frist ...