Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 326 BGB ... / 3. Fortdauer der Pflicht zur Gegenleistung.

Rn 12

In Abweichung von I 1 lässt II unter bestimmten Umständen den Anspruch des Schuldners der unmöglichen Leistung auf die Gegenleistung bestehen bleiben, so dass also der Gläubiger die Gegenleistungsgefahr tragen soll (vgl o Rn 7). Das entspricht weithin dem Ausschluss des Rücktritts nach § 323 VI.

Rn 13

Dabei geht es erstens um den Fall, dass der Gläubiger für den Unmöglichkeitsgrund allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. § 324 I 1 aF hatte nicht von ›Verantwortlichkeit‹ gesprochen, sondern vom Vertretenmüssen. Daran hatte sich die Frage geknüpft, was ein Gläubiger überhaupt zu vertreten hat (die §§ 276, 278 sprachen und sprechen nur von Schuldnern; sie passen daher allenfalls analog).

Rn 14

MüKo/Ernst Rz 59 stellt für die Verantwortung wesentlich auf eine notwendige Mitwirkung des Gläubigers an der Erfüllung ab, zB durch Annahme der ihm angebotenen Leistung: Für das Unterlassen einer solchen Mitwirkung sei der Gläubiger auch ohne Verschulden verantwortlich. Indessen betrifft dies nur den in II 1 Alt 2 ohnehin geregelten Annahmeverzug. Zudem spricht II 1 Alt 1 von einem Umstand, der die Unmöglichkeit herbeigeführt hat: Etwa der Gläubiger hat die zu leistende Sache selbst zerstört oder den Schuldner so verletzt, dass er nicht leisten kann. In solchen Fällen wird man die analoge Anwendung der §§ 276, 278 kaum entbehren können.

Rn 15

Mit der ›weit überwiegenden‹ Verantwortlichkeit meint II 1 Alt 1 ebenso wie § 323 VI 1 Alt 1 Fälle, in denen für Schadensersatzansprüche eine Abwägung nach § 254 zur gänzlichen Entlastung des Schuldners führen würde (vgl § 323 Rn 46). I 1 kann durch Individualvereinbarung abbedungen werden (dazu Freitag NJW 14, 113, 117), mit der Folge der Anwendbarkeit von II. So verhält es sich etwa, wenn der Gläubiger nach der vertraglichen Risikov...