Prof. Dr. Michael Stürner
Gesetzestext
(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.
(2) 1Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. 2Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. 3§ 281 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 findet entsprechende Anwendung.
A. Funktion der Vorschrift.
I. Regelungszweck.
Rn 1
§ 311a I erfasst objektive und subjektive (gerade für den Schuldner bestehende) Leistungshindernisse (§ 306 aF hatte eine Nichtigkeit nur im Falle einer objektiven, also für jedermann bestehenden anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung angeordnet).
Rn 2
Der auf eine unmögliche Leistung gerichtete Vertrag ist wirksam; dass die Primärleistung nicht erbracht zu werden braucht, ergibt sich aus § 275 I.
Rn 3
II bestimmt eine Ersatzpflicht des Schuldners auf Schadensersatz statt der Leistung. Die Pflichtverletzung des Schuldners wird also in der Nichteinhaltung seines Leistungsversprechens gesehen (u. Rn 8).
Rn 4
Das Vertretenmüssen des Schuldners wird vermutet; er hat Umstände vorzutragen, die seiner Entlastung dienen. Das entspricht der Beweislastverteilung in § 280 I 2; die Haftung des Schuldners wird also bei objektiver Unmöglichkeit weiter verschärft.
Rn 5
Die Ersatzpflicht besteht auch dann, wenn auch der Gläubiger die Unmöglichkeit gekannt hatte oder hätte kennen müssen. In Betracht kommt eine Berücksichtigung von Mitverschulden nach § 254.
Rn 6
§ 306 aF hatte die Vertragswirksamkeit verneint. Das passte nicht für objektiv unmögliche Qualitätszusagen insb des Verkäufers (oder Werkunternehmers), weil hier § 463 aF von einem wirksamen Kauf ausging. § 306 aF ist daher auf Qualitätszusagen auch dann nicht angewendet worden, wenn niemand die zugesagte Qualität hätte herstellen können. § 311a ist auch auf objektiv unmögliche Qualitätszusagen insb des Verkäufers (oder Werkunternehmers) anzuwenden; dafür spricht auch der ausdrückliche Verweis auf § 311a in den §§ 437 Nr 3 und 634 Nr 4 (ausf MüKo/Ernst Rz 80 ff).
Rn 7
§ 311a trifft keine Unterscheidung zwischen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit und anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit.
II. Eigene Anspruchsgrundlage?
Rn 8
II ist vom Gesetzgeber als eigene Grundlage für Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung (neben § 280 I) aufgefasst worden, vgl §§ 437 Nr 3, 634 Nr 4. An der Richtigkeit dieser Annahme kann man zweifeln, weil die Haftung aus II derjenigen aus § 280 I weitgehend angeglichen ist. Nach Grüneberg/Grüneberg Rz 2 soll daher idR offen bleiben können, auf welche Norm der Anspruch gestützt wird. Doch besteht eine Besonderheit von II 2 hinsichtlich des Verschuldensbezugs: Während sich das Verschulden in § 280 I auf die Pflichtverletzung bezieht, stellt II 2 auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Schuldners von dem Leistungshindernis ab. Dieser Unterschied bedeutet eine gewisse Eigenart des II 2, derentwegen man die Eigenständigkeit als Anspruchsgrundlage bejahen sollte.
B. Die Vertragswirksamkeit, I.
I. Umfang.
Rn 9
Nach I soll die Vertragswirksamkeit nur daran nicht scheitern, dass der Schuldner nach § 275 I bis III nicht zu leisten braucht. Andere Unwirksamkeitsgründe (etwa §§ 105, 116 bis 118, 125, 134, 138, 154) bleiben also unberührt. Soweit ein Anfechtungsgrund nach den §§ 119, 120, 123 vorliegt, kann der Vertrag auch angefochten werden (MüKo/Ernst Rz 26, anders beim Eigenschaftsirrtum, Rz 84). Dann richtet sich bei den §§ 119, 120 die Ersatzpflicht nicht mehr nach II, sondern nach § 122 (was für den Schuldner günstiger, aber wegen des Fehlens eines Verschuldenserfordernisses bei § 122 auch ungünstiger sein kann).
Rn 10
Die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung kann auch ein Fehlen der Geschäftsgrundlage bedeuten (§ 313 II). Dann will MüKo/Ernst Rz 25 dem Schuldner ein Wahlrecht zwischen der in § 313 I bestimmten Vertragsanpassung und § 311a geben. Das dürfte ebenso abzulehnen sein wie im Falle der nachträglichen Leistungserschwerungen (näher § 313 Rn 6).
Rn 11
§ 306 aF ist auch dazu verwendet worden, für abergläubische oder sonstwie unseriöse Verträge (zB auf Lieferung eines perpetuum mobile) den Rechtsschutz zu versagen. § 311a I scheint hierfür keine Handhabe zu bieten. Die Regierungsbegründung (BTDrs 14/6040, 164) hat gemeint, solche Verträge würden häufig schon nach § 138 nichtig sein. Aber es kann objektiv an der Sittenwidrigkeit fehlen, ebenso an dem zusätzlich nötigen subjektiven Element (s § 138 Rn 33 ff). Dann würde zwar § 275 I eine Pflicht zur Leistung (und § 326 I 1 zur Gegenleistung) ausschließen. Es bliebe aber der Anspruch nach II auf das positive Interesse, das sich in solchen Fällen kaum sinnvoll ermitteln lässt. Grüneberg/Grüneberg Rz 5 schlägt hier vorzugswürdig eine Reduktion auf das nach § 284 geschuldete negative Interesse vor (anders Schwarze JURA 02, 74). Zur Frage der obj Unmöglichkeit einer Leistung, die unter Einsatz übernatürliche...