Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 309 BGB ... / II. Beschränkung der Mängelgewährleistung (Nr 8b).

Rn 52

Nr 8b findet nur auf AGB in Lieferungs- und Werkleistungsverträgen über neu hergestellte Sachen Anwendung. Wegen §§ 476, 650 ist der Anwendungsbereich auf Verträge über neu hergestellte unbewegliche Sachen, Werkleistungen außerhalb von § 650 und Verträge zwischen Verbrauchern beschränkt (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 60).

Rn 53

Lieferung einer Sache meint Besitzverschaffung zu Übereignungszwecken (BGH NJW 85, 1549 [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84]). Der Sachbegriff in Nr 8b entspricht dem gewährleistungsrechtlichen (vgl § 433 Rn 4). Erfasst werden Gegenstände jeder Art, also auch Sachgesamtheiten, Software und Know-how (BGH NJW 88, 408; Frankf DB 98, 2216), nicht jedoch Rechte und Forderungen. Eine Sache ist neu, solange sie noch nicht bestimmungsgemäß verwendet wurde (BGH WM 85, 1146; Frankf NJW-RR 01, 780 [OLG Frankfurt am Main 17.11.2000 - 25 U 226/99]). Neu hergestellt sind danach auch natürliche Produkte wie Wein, Tiere, Pflanzen (BGH NJW-RR 86, 52 [BGH 03.07.1985 - VIII ZR 152/84]). Von Nr 8b ausgenommen, aber an § 307 zu messen, sind Gewährleistungsausschlüsse bei gebrauchten Sachen (MüKo/Wurmnest § 309 Nr 8 Rz 15), allerdings kann eine mit gebrauchten Teilen hergestellte Sache neu sein (Erman/Roloff § 309 Rz 87). Unbebaute Grundstücke können nicht neu hergestellt sein (LG Ravensburg NJW-RR 92, 1277; Erman/Roloff § 309 Rz 88). Dagegen fallen Verträge über neu gebaute oder im Bau befindliche Häuser oder Eigentumswohnungen in den Anwendungsbereich der Nr 8b, wenn nach Inhalt und Zweck des Vertrages und den sonstigen Umständen von der Veräußerung eines neu errichteten Hauses gesprochen werden kann (Oldbg NJW-RR 04, 1499). Auch eine vollständige Sanierung eines Altbaus kann eine Neuherstellung sein, wenn der Verkäufer Herstellungspflichten übernimmt (BGH NJW 88, 490). ...